makale Lebib Yalkın mevzuat dergisinden alıntıdır.


SON DEĞİŞİKLİKLER ÇERÇEVESİNDE
ŞİRKET BÖLÜNMELERİNİN İHALE HUKUKU BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

Murat ARAPGİRLİ

E. Kamu İhale Uzmanı
Özet


Bölünme şirketlerin hantal yapılarından kurtulmak, gelişen durumlara ayak uydurabilmek, aynı şirketler topluluğu içinde uzmanlaşmaya gitmek, iş bölümünü geliştirmek, üretim, dağıtım ve pazarlama birimlerini ayrı birimler olarak örgütlemek, bazen de vergi kolaylıkları veya indirimlerinden yararlanmak üzere başvurdukları bir yöntemdir.

Bunun yanı sıra Kurul'un 2010/DK.D-181 sayılı Kararının yürürlükte olduğu dönemlerde, bölünme, bölünen şirkete ait yeterlik kriterleri ve sözleşmelerinin devri için bir yol haline gelmişti.

Kurul'un 2016/DK.D-10 sayılı Kararı ile şirketlerin tam ve kısmi bölünebileceği göz önüne alınarak 2010/DK.D-181 sayılı Karardaki olumsuz yönler ortadan kaldırılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Şirket bölünmesi, yeterlik kriterleri, bilanço, gelir tablosu, iş deneyim belgesi, yasaklılık.

1. Giriş

Ticaret şirketleri kanunda öngörülen şekilde kurulmakla birlikte, zamanla yapısal değişiklik gerekli olabilmektedir.

Şirketlerdeki yapısal değişiklikler ya rekabet edebilirlik koşullarının güçlendirilmesi amacıyla ya da mali durumu iyileştirmek amacıyla yapılmaktadır.


Şirket yapılarında meydana gelen değişiklikler birleşme, bölünme veya tür değiştirme şeklinde ortaya çıkar. Bu yazının konusunu oluşturan bölünme, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 159 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.


Şirket bölünmeleri kamu ihalelerinde, ihale sürecini ve sözleşmenin uygulanma aşamasını etkilemektedir.

2.Genel Olarak Şirket Bölünmeleri

Bölünme şirketlerin hantal yapılarından kurtulmak, gelişen durumlara ayak uydurabilmek, aynı şirketler topluluğu içinde uzmanlaşmaya gitmek, iş bölümünü geliştirmek, üretim, dağıtım ve pazarlama birimlerini ayrı birimler olarak örgütlemek, bazen de vergi kolaylıkları veya indirimlerinden yararlanmak üzere başvurdukları bir yöntemdir.


Yine bölünme, çok büyüyen ve çekirdek işletme konusundan uzaklaşan şirketlerin ana konularına dönebilmelerine olanak sağlayan bir yoldur.


Ayrıca bölünme sayesinde halka açılmak isteyen şirketlerin bir kısım varlıklarını şirket dışına çıkararak yalnızca paylaşılması düşünülen varlıklar ile halka açılması sağlanabilir.

Uygulamada en sık karşılaşılan bölünme nedenlerinden birisi de belirli bir iktisadi sermaye ve deneyime sahip şirketlerin uzmanlaşma yoluna gitmenin yanı sıra kendilerine bir finansör ortak bulma hususu gösterilebilir.

Görüldüğü üzere bölünme müessesinin birçok uygulama alanı olup bu işlem mali, iktisadi veya teknik nedenlerle gerçekleşebilmektedir.


Bölünmede bölünen şirketin malvarlığı tam veya kısmen ayrılarak oluşturdukları bölünme ürünü tasfiyesiz olarak ve külli halefiyet yoluyla başka şirketlere geçerken, bunun karşılığında da bölünen şirketin ortakları devralan şirketlerde ortak olurlar.

Bölünmeye dâhil olan ve bölünme ürününe bağlanmış bulunan tüm sözleşmeler, tek bir işlem ile devralan şirkete geçer. Şu kadar ki, sadece kişiye sıkı surette bağlı bulunan veya niteliği gereği devri mümkün olmayan ya da devir yasağına tabi olan sözleşmeler bu geçişe dâhil olmazlar.


TTK'nin 159. maddesine göre bir şirket tam veya kısmi olmak üzere iki şekilde bölünebilir.

Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı bölümlere ayrılır ve diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler. Tam bölünüp devrolunan şirket sona erer ve unvanı ticaret sicilinden silinir.

Kısmi bölünmede, bir şirketin malvarlığının bir veya birden fazla bölümü diğer şirketlere devrolunur. Bölünen şirketin ortakları, devralan şirketlerin paylarını ve haklarını iktisap ederler veya bölünen şirket, devredilen malvarlığı bölümlerinin karşılığında devralan şirketlerdeki payları ve hakları elde ederek yavru şirketini oluşturur.

TTK'nin 160. maddesi uyarınca, sermaye şirketleri ve kooperatifler sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilirler. TTK'ye göre şahıs şirketlerinin bölünmesi ise mümkün değildir.

Bölünmede, ayni sermaye konulmasına ilişkin hükümler uygulanmaz. Başka bir deyişle, hem tam hem kısmi bölünmede devredilen malvarlığı bölünme sonucunda kısmi külli halefiyet yoluyla devralan şirketlere geçer; ayni sermaye konulması söz konusu olmaz. Bölünme sebebiyle, kayıtlı sermaye sisteminde müsait olmasa bile, tavan değiştirilmeden sermaye artırılabilir.


Bir şirket, bölünme yoluyla, malvarlığının bölümlerini var olan şirketlere devredecekse, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından bir bölünme sözleşmesi yapılır.

Bir şirket, bölünme yoluyla, malvarlığının bölümlerini yeni kurulacak şirketlere devredecekse, yönetim organı bir bölünme planı düzenler.

Hem bölünme sözleşmesinin hem de bölünme planının yazılı şekilde yapılması ve bunların genel kurul tarafından onaylanması şarttır.

Bölünme onaylanınca, yönetim organı bölünmenin tescilini ister. Kısmi bölünme sebebiyle devreden şirketin sermayesinin azaltılması gerekiyorsa buna ilişkin esas sözleşme değişikliği de tescil ettirilir. Tam bölünme hâlinde devreden şirket ticaret siciline tescil ile birlikte infisah eder.

Bölünme ticaret siciline tescille geçerlilik kazanır. Tescil ile tescil anında envanterde yer alan bütün aktifler ve pasifler devralan şirketlere geçer.



3.Şirket Bölünmelerinin Kamu İhaleleri Bakımından Değerlendirilmesi

Kamu İhale Kurulu'nun 12.11.2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı düzenleyici Kararı ile şirket bölünmeleri düzenlenmişti.

Kamu İhale Kurulu'nun 28.01.2016 tarihli ve 2016/ DK.D-10 sayılı düzenleyici Kararı ile söz konusu ilk karar yürürlükten kaldırılarak, şirket bölünmelerinde kamu ihaleleri bakımından yeni esaslar belirlenmiştir.

Anılan Kararlar düzenleyici karar niteliğinde olduğundan uyulması zorunlu kararlardır.

3.1. Kamu İhale Kurulu'nun 2010/DK.D-181 Sayılı Düzenleyici Kararına Göre Şirket Bölünmeleri

Şirket bölünmelerine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu'nun 12.11.2010 tarihli ve 2010/ DK.D-181 sayılı düzenleyici Kararında,

"bölünme işleminde de bölünme sözleşmesi çerçevesinde yer alan alacak, borç ve haklar için külli halefiyet ilkesinin geçerli olacağı, bölünen ortağa ait ve bölünme sözleşmesi kapsamında yer alan bütün hukuki ilişkilerin bölünme sözleşmesinin tarafı diğer şirket veya şirketlere kendiliğinden geçeceği"

belirtildikten sonra aşağıdaki hususlara değinilmiştir:

i) Bölünme sözleşmesinde yer verilen ve bölünmeye esas teşkil eden alan faaliyet alanlarına ilişkin iş deneyim belgeleri, o faaliyet alanına ilişkin işletmeyi devralan şirkete geçer.

ii) Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterinin sağlanmasında, bölünen şirkete ait geçmiş yıl bilanço ve ciroları bölünme işlemine taraf bütün şirketler tarafından ayrı ayrı (müstakil olarak) kullanılabilirler.

Bilanço ve ciroya ilişkin yeterlik kriterinin sağlanmasında, bölünme işleminin gerçekleştiği yıla ait bilanço ve ciro değerlerinin kullanılmasında, ilgili mevzuatına göre bölünme işlemine taraf şirketlerin faaliyet alanına dayalı olarak ayrıştırılma yapılması durumunda bu değerler devralan şirket veya şirketlerce kullanılabilir.

iii) Bölünme sözleşmesine konu ve bu sözleşme kapsamında yer alan faaliyet alanında görev yapmış anahtar teknik personelin bölünen şirkette geçirdiği süre devralan şirket veya şirketlerde geçmiş sayılır.

iv) İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tam veya kısmi bölünmesi durumunda, faaliyet alanına ve bölünme sözleşmesinde yer alan işletme ve unsurlara göre değerlendirilme yapılmak koşuluyla, bölünme sözleşmesinin tarafı olan şirketin teklifi olarak kabul edilmesi gerekir.

v) Bölünen şirketin kendisinin yasaklı olması durumunda bu şirketin yasaklılık süresi boyunca, devralan şirketler ihalelere katılamaz.

Bölünen şirketin pay sahibi olup da, bölünme işlemi sonucunda devralan şirket veya şirketlerde yarıdan fazla pay sahipliği sıfatını kazanan ortak olunması durumunda, devralan bu şirket veya şirketler bu ortağın yasaklılık süresi boyunca ihalelere katılamaz.

Bölünme işlemlerine taraf şirketlerin bu işlemlerle ilgili belge ve bilgilerini ihalelere katılımda teklifleri kapsamında sunmasına; idarelerce bu şirketlerin sunduğu belgelerdeki bilgilerin değerlendirilmesi ve yasaklılık teyidi de bölünen şirketler ve ihaleye katılan aday/ istekli ile bu isteklinin yarıdan fazla hissesine sahip kişiler dikkate alınarak yapılır.

vi) İhale sürecinin devam ettiği aşamada ihaleye teklif vermiş ve yeterlik kriterlerini sağlayan aday/isteklinin, ortak girişim olarak teklif sunan istekliler için de geçerli olmak üzere, tam veya kısmi bölünmesi durumunda, faaliyet alanına ve bölünme sözleşmesinde yer alan işletme ve unsurlara göre değerlendirilme yapmak koşuluyla bölünme sözleşmesinin tarafı olan şirketin teklifi olarak kabul edilir.

vii) Devam eden sözleşmelere ilişkin olarak, yüklenicinin bölünme işlemi sonucunda ve bölünme sözleşmesi kapsamında devrettiği sözleşmenin devralan şirket tarafından yürütüleceğinin idareye bildirilmesi gerekir.

TTK'nin 159. maddesine göre bir şirket tam veya kısmi olmak üzere iki şekilde bölünebilir. Tam bölünmede bölünen şirketin tüzel kişiliği son bulurken, kısmi bölünmede şirket bölünmekle birlikte bölünen şirketin tüzel kişiliği devam etmektedir.

Bu çerçevede bölünme işlemi sonucunda ihalede verilen teklifleri, yeterlik kriterlerini ve yüklenilen işlerin sözleşmelerini bölünmenin tam veya kısmi olmasına göre ayrı ayrı değerlendirmek gerekir. Bununla birlikte 2010/DK.D-181 sayılı Kararda bölünmenin, genel olarak, tam veya kısmi olması göz önünde bulundurulmadan değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

Kısmi bölünmede bölünen şirketin tüzel kişiliği son bulmadığından, bölünen fakat tüzel kişiliği devam eden şirkete ait iş deneyimi, bilanço, anahtar teknik personel ve benzeri yeterlik kriterlerinin başka bir tüzel kişilik tarafından kullanılmasının mümkün olmadığı kanaatindeyiz.

Bölünen şirketin tüzel kişiliğini devam ettirmesi nedeniyle yüklenilen işlerin üçüncü bir kişiye devredilmesi de mümkün değildir. Aksi bir düşünce hukuka aykırı olabileceği gibi uygulamada pek çok soruna da neden olacaktır.

Örneğin bölünen fakat varlığını devam ettiren şirket sahip olduğu iş deneyimini "bölünme" adı altında başka bir tüzel kişiye devredilebilecektir. Oysa ki iş deneyimi belge sahibi gerçek veya tüzel kişiler dışındaki aday veya istekliler tarafından kullanılamaz, devredilemez, kiraya verilemez veya satılamaz.
Yine bölünme adı altına mevcut sözleşmeler idareden izin almadan devredilebilecektir. Bu yolla örneğin iş deneyimi olmayan kişilere iş deneyimi kazandırılabilecek, ihalelere girmeden kamuya iş yapılabilecek veya sözleşme konusu edimi gereği gibi ifa etmeme nedeniyle hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi önlenmiş olacaktır.

3.2. Kamu İhale Kurulu'nun 2016/DK.D-10 Sayılı Düzenleyici Kararına Göre Şirket Bölünmeleri

Kamu İhale Kurulu'nun 28.01.2016 tarihli ve 2016/DK.D-10 sayılı düzenleyici Kararında bölünme durumunda ortaya çıkan hususlara değinilmiştir:

i) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hâllerde, bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgeleri sadece bu şirket tarafından kullanılabilir. Bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda, iş deneyim belgeleri sadece ilgili olduğu faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabilirken, faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda ise bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımı sona erer.

ii) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hâllerde, bölünen şirkete ait ciro sadece bölünen şirket tarafından kullanılabilir. Buna karşın bölünen şirketin infisah ettiği hâllerde bölünen şirkete ait cironun, faaliyet alanını esas alan bir bölünme söz konusu ise faaliyet alanına göre ayrıştırılarak; faaliyet alanına göre bir bölünme söz konusu değil ise bölünen malvarlığı değerlerinin büyüklükleri oranında bölünmek suretiyle, bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerce kullanılabilir.

iii) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hâllerde, bilançolar sadece namına düzenlendiği şirket tarafından kullanılabilir. Buna karşın bölünen şirketin infisah ettiği hâllerde bölünen şirkete ait bilançoların bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerce bilançolarının olmadığı yıllar için kullanılabilmesi mümkündür.

iv) Bölünerek infisah etmeyen şirket hakkında yasaklama kararı bulunması hâlinde, mevcudiyetini devam ettiren şirket hakkındaki yasaklama kararı geçerliğini devam ettirir. İnfisah etsin veya etmesin bölünen şirketin yasaklılık süresi boyunca bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketler de ihalelere katılamaz.

v) Şirket bölünmelerinde ihale yetkilisinin izni ve ilk ihaledeki şartlar aranarak sözleşmelerin kamu ihale mevzuatı çerçevesinde devri mümkündür.

vi) Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirmesinde şirket bölünmesinin etkisine ilişkin olarak;

a) Sözleşme tutarına yönelik değerlendirmede, ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde, bölünen şirket tarafından bölünme işleminden önce imzalanan sözleşmelerin ve bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarı dikkate alınır.

b) İsteklinin ticari merkezine ilişkin değerlendirmede, bölünen ve bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına kayıtlı bulunması durumunda, istekli bu değerlendirmeden puan alır.

c) İşçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin değerlendirmede; bölünen veya bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan isteklinin herhangi birisi hakkında ilan veya davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece tespit yapılmaması durumunda; istekli bu değerlendirmeden puan alır.

Kurul'un 2016/DK.D-10 sayılı Kararı ile 2010/DK.D-181 sayılı Kararı arasındaki en önemli fark, şirketlerin tam ve kısmi bölünme durumlarının göz önünde bulundurulmasıdır.

Zaten bu husus 2010/DK.D-181 sayılı Kararda eleştirilen noktaların başında gelmektedir.

Böylece şirketlerin bölünme ile yeterlik kriterleri, ihalelere katılmaktan yasaklılık ve sözleşmenin devri hususlarında avantaj sağlamalarının önüne geçilmiştir.

4. Sonuç

Bölünme şirketlerin hantal yapılarından kurtulmak, gelişen durumlara ayak uydurabilmek, aynı şirketler topluluğu içinde uzmanlaşmaya gitmek, iş bölümünü geliştirmek, üretim, dağıtım ve pazarlama birimlerini ayrı birimler olarak örgütlemek, bazen de vergi kolaylıkları veya indirimlerinden yararlanmak üzere başvurdukları bir yöntemdir. Bunun yanı sıra Kurul'un 2010/DK.D-181 sayılı Kararının yürürlükte olduğu dönemlerde, bölünme, bölünen şirkete ait yeterlik kriterleri ve sözleşmelerinin devri için bir yol hâlinde gelmişti.

Kurul'un 2016/DK.D-10 sayılı Kararı ile şirketlerin tam ve kısmi bölünebileceği göz önüne alınarak 2010/DK.D-181 sayılı Karardaki olumsuz yönler ortadan kaldırılmıştır.

Kaynakça

-ALTAŞ, Soner. Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Şirketler, 4. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2013

-BİLGİLİ, Fatih; DEMİRKAPI, Ertan. Şirketler Hukuku, 6. Baskı, Dora Yayınları, Bursa, 2012

-PULAŞLI, Hasan. Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013

-www.ihale.gov.tr

-www.resmigazete.gov.tr