Makale LebibYalkın Mevzuat Dergisinden Alıntıdır.




MDERGI/8784A.050
(Ocak 2016 Sayı 145)
ÖZEL SEKTÖR İÇİN İHALE TERİMLERİ 1
(1) Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir şekilde yazarın görev yaptığı Kurumun görüşü olarak kullanılamaz ve değerlendirilemez.

Dr. Bülent BÜBER
KİK Grup Başkanı



Özet


Bu makalede, özel sektör çalışanlarını esas alarak kamu ihale mevzuatında yaygın kullanılan terimleri inceleyeceğiz. Kamu ihale mevzuatının daha iyi anlaşılabilmesi ve ihale işlemlerinde hataların azaltılması için bu terimlerin anlamının bilinmesinde yarar bulunmaktadır.

Bu makalede ihale düzenlemelerinde ya da ihale işlemleri sırasında sıklıkla kullanılan dokuz terimi ("İstekli olabilecek", "istekli", "aday", "yerli istekli", "ortak girişim", "iş ortaklığı", "konsorsiyum", "eşik değer" ve "yaklaşık maliyet") inceleyeceğiz. Yazımızda sadece bu terimleri tanımlamakla kalınmamış, terimlerle ilgili düzenlemelerin ana hatları da aktarılmıştır.

Anahtar Kelimeler: 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, aday, eşik değerler, ihale, ikincil mevzuat, istekli, istekli olabilecek, yerli istekli.

1. Giriş

Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğü'nde "terim", "bir bilim, sanat, meslek dalıyla veya bir konu ile ilgili özel ve belirli bir kavramı karşılayan kelime" olarak tanımlanmaktadır. Bilim dallarında veya teknik alanlarda ya da hukuki düzenlemelerde özel olarak kullanılan terimlerin tümü, o alanın "terimler dizgesini" oluşturur. Terimler, bir disiplinin veya özel bir alanın inşası için önem taşırken terim dizgesinde zaman içinde meydana gelen değişimler ve dönüşümler de bu alanın anlaşılması açısından önem taşır.


Özellikle yabancı ülkelerdeki kimi idareler tarafından, kamu alım terimlerine ilişkin küçük sözlükler (lügatçeler) hazırlanmaktadır. Kamu alımlarına ilişkin aynı terimler, farklı alım düzenlemelerinde farklı işlemleri veya anlamları ifade edebileceğinden idare ve firmalar arasında hukuki sorunların yaşanmaması ve terimlerin anlamlarına açıklık getirilmesi amacıyla bu küçük sözlüklerin hazırlandığı ifade edilmektedir.

Kamu ihale mevzuatında yaygın kullanılan kavramların tanımı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 4'üncü maddesinde yer almaktadır. Ancak bazı kavramalara ilişkin tanımlar yalnızca Uygulama Yönetmeliklerinde yer almaktadır. Diğer taraftan yaygın kullanılan bazı terimlerin tanımı ise mevzuatta yer almamaktadır. Bu terimlerin anlamı mevzuattaki düzenlemeler esas alınarak açıklanabilir.



2.İstekli Olabilecek, Aday, İstekli ve Yerli İstekli

Kamu ihale mevzuatında en sık karşılaşılan terimler "istekli olabilecek", "istekli" ve "aday"dır. Bu terimler temelde, ihale dokümanı alan ya da ihaleye teklif veren gerçek ve tüzel kişileri ya da ortak girişimleri adlandırmak amacıyla kullanılmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde "istekli olabilecek", "İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmaktadır. Elektronik Kamu Alımları Platformu'na (EKAP) kayıtlı gerçek ve tüzel kişilerin elektronik imza ile Platform'dan ihale dokümanı indirmesiyle de istekli olabilecek sıfatı kazanılmaktadır. 4
(4) Kamu alımlarına ilişkin ikincil mevzuatta, ortak girişim olarak teklif verilmesine yönelik açık düzenleme olmasına karşın ortak girişim olarak ihale dokümanı alınması ya da doküman indirmeye yönelik bir hüküm yer almamaktadır. İhale dokümanının ortak girişimi oluşturan ortaklardan biri tarafından alınması yeterlidir.



Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik için başvuran gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimler, "aday" olarak adlandırılmaktadır. İstekli ise ihaleye teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerdir.


Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sürecinde, ehliyet yönünden bu terimler önem taşımaktadır. İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden istekli olabilecekler, aday ve istekliler şikâyet başvurusunda bulunabilir. Bu sıfatlara sahip olmayan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunma ehliyeti bulunmamaktadır.

İstekli olabilecekler ön yeterlik ve/veya ihale dokümanının verilmesi, ön yeterlik ve/veya ihale ilanında veya ön yeterlik ve/veya ihale dokümanında yer verilen düzenlemeler ve/veya bu düzenlemeler ile idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında başvuruda bulunabilir.

Adaylar, sadece belli istekliler arasındaki ihalelerin ön yeterlik dokümanları ile ön yeterlik aşamasındaki yeterlik değerlendirmesi işlemlerine karşı şikâyet başvurusunda bulunabilir.

İstekliler, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir.

4734 sayılı Kanunun 30/7/2003 tarihli ve 4964 sayılı Kanun ile değişik 4'üncü maddesinde yerli istekli, "Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişilikler" olarak tanımlanmaktadır. Bu değişiklik öncesi yerli istekli, "Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile bu gerçek kişilerin oluşturduğu tüzel kişilikler" olarak tanımlanmıştı. Bir başka ifadeyle yapılan değişikle tüzel kişiliklerin Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş olması yeterli olup ortaklarının Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olması zorunluluğu bulunmamaktadır.

İhalelerde "yerli istekli olunduğuna ilişkin ayrıca bir belge" istenilemez. Gerçek kişilerin yerli istekli oldukları, başvuru veya teklif mektubunda yer alan "Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarasından" anlaşılır. Tüzel kişilerin yerli istekli olup olmadıkları ise başvuru veya teklif kapsamında sunulan belgeler üzerinden değerlendirilir. Tüzel kişilerin yerli istekli olup olmadıkları sunulan Ticaret Sicil Belgesi ya da oda kayıt belgelerinden belirlenebilir. Mavi kart alma hakkına sahip kişiler de yerli isteklilere tanınan avantajlardan yararlanabilir.



3.Ortak Girişim: İş Ortaklığı ve Konsorsiyum

Kamu ihalelerine gerçek ve tüzel kişiler tek başlarına katılabilecekleri gibi diğer gerçek veya tüzel kişilerle ortaklık kurarak da teklif verebilir. Bu ortaklıklar, "ortak girişim", "müşterek teşebbüs", "iş ortaklığı", "konsorsiyum" veya "joint venture" gibi terimlerle ifade edilebilmektedir. Konuyla ilgili çalışmalarda, bu terimlerin tanımları konusunda da farklılıklar bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde ortak girişim, "İhaleye katılmak üzere birden fazla gerçek veya tüzel kişinin aralarında yaptıkları anlaşma ile oluşturdukları iş ortaklığı veya konsorsiyumlar" olarak tanımlanmaktadır. Bir başka ifadeyle "ortak girişim", "iş ortaklığı" ve "konsorsiyumu" kapsayan bir üst kavram olarak kullanılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatında ortak girişime ilişkin temel düzenleme, 4734 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde yer almaktadır. İş ortaklığı ve konsorsiyum olarak teklif veren isteklilerin, yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına yönelik düzenlemeler ise İhale Uygulama Yönetmeliklerinin yeterlik kriterlerine ilişkin maddelerinde yer almaktadır.

Kamu ihale sözleşmelerinin uygulanması sürecinde, yüklenicinin ortak girişim olması halinde, ortakların ölümü, iflası, ağır hastalığı, tutukluluğu veya mahkûmiyeti gibi durumların sözleşmenin yürütülmesine etkisi ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 18'inci maddesinde düzenlenmiştir.

İş ortaklığı oluşturularak her türlü ihaleye teklif verilebilir. İdareler ihale dokümanında düzenleme yaparak ihaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesini engelleyemez. Konsorsiyumlar ise sadece ihale dokümanında konsorsiyum olarak teklif verilmesine imkân tanınan ihaleye teklif verebilir. İdareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında ve ilanda belirtir.

İsteklinin iş ortaklığı olması durumunda, başvuruları veya teklifleriyle birlikte İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan standart formlar içinde bulunan İş Ortaklığı Beyannamesine uygun beyanname sunulmak zorundadır. Konsorsiyum olarak teklif veren istekliler de başvuru veya teklifiyle birlikte Konsorsiyum Beyannamesini vermek zorundadır. Bu beyannamelerin noter tasdikli olma zorunluluğu bulunmamaktadır.

İş ortaklığı ve konsorsiyumun yerli istekli sayılabilmesi için her bir ortağın yerli istekli olması zorunludur. Pilot ortak veya koordinatör ortağın yerli istekli olması ya da ortakların çoğunluğunun yerli istekli olması, iş ortaklığını ya da konsorsiyumu yerli istekli haline getirmez.

İş ortaklığı ve konsorsiyumun yeterli bulunması, ortakların her birinin ayrı ayrı yeterli bulunduğunu göstermez. Belli istekliler arasında ihale usulünde ön yeterlik değerlendirmesi sonucu yeterli görülen iş ortaklığı veya konsorsiyumun, ihale tarihinden önce dağılması halinde davet mektubu geçersiz sayılır. Ayrıca tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde ortaklığın dağılması halinde de teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir. 5

(5) Mal alımı ihalelerinde, iş ortaklığı ve konsorsiyumların yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına ilişkin olarak bakınız: Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s.110-123.

Hizmet alımı ihalelerinde, iş ortaklığı ve konsorsiyumların yeterlik kriterlerini nasıl sağlayacağına ilişkin olarak bakınız: Cumhur Sezer ve Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Hizmet Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s.106-119.




Ortak girişimin (iş ortaklığı ve konsorsiyum) tüzel kişiliği bulunmamaktadır. İş ortaklıkları, adi ortaklık olarak kabul edilmektedir. Vergi ve sosyal güvenlik mevzuatında, iş ortaklığına yönelik özel düzenlemeler yer almaktadır.

İş ortaklığında en çok hisseye sahip ortak, pilot ortak olarak gösterilmek zorundadır. Ancak bütün ortakların hisse oranlarının eşit olduğu veya diğer ortaklara göre daha fazla hisse oranına sahip ve hisseleri birbirine eşit olan ortakların bulunduğu iş ortaklığında ise bu ortaklardan biri pilot ortak olarak belirlenir.

İsteklinin ortak girişim olması halinde geçici veya kesin teminat miktarı, ortaklık oranına veya işin uzmanlık gerektiren kısımlarına verilen teklif tutarlarına bakılmaksızın ortaklardan biri, birkaçı veya tamamı tarafından karşılanabilir.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin ortak girişim olması halinde, ihale tarihinde 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olunmadığına ilişkin belgeleri, her bir ortak ayrı ayrı sunmak zorundadır. Ortaklardan birinin bile sunduğu belgelerin bu bentlere aykırı hususlar içermesi halinde, ortak girişimin geçici teminatı gelir kaydedilerek sözleşme imzalanmaz.

4734 sayılı Kanun'un 14'üncü maddesinde, konsorsiyum ortaklarının hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere ortaklık yapacakları hüküm altına alınmış olmasına karşın İhale Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Konsorsiyum Beyannamesi standart formunda ortakların sözleşmenin konusuna ve kapsamına girecek işlerin ve taahhütlerin yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu ifade edilmektedir.

Bu beyannamenin noter tasdikli olması zorunluluğu bulunmamaktadır.



4.Eşik Değerler

Eşik değerler, 4734 sayılı Kanun'un 8'inci maddesinde düzenlenen parasal tutarlardır. Mal ve hizmet alımları için eşik değerler, idarelerin bütçeleri 6 esas alınarak anılan maddenin birinci fıkrasının (a) ve (b) bentlerinde farklı tutarlarda belirlenmiştir. Yapım işlerine ilişkin eşik değer ise (c) bendinde düzenlenmiş olup idareler hangi bütçe sistemi içinde olursa olsun bu değer aynıdır.
(6) Kamu İhale Genel Tebliği'nin 6.1.1'inci maddesinde eşik değerlere ilişkin açıklama yer almaktadır. 10⁄12⁄2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ile yeni bir bütçe sınıflandırılması yapılmıştır. Ayrıca 5018 sayılı Kanun'da değişiklik yapan 5436 sayılı Kanun'un geçici 3'üncü maddesinin son fıkrasında "İlgili mevzuatında gerekli düzenleme yapılıncaya kadar, mevzuatta katma bütçeli idarelere yapılan atıflar, katma bütçeli idare iken 5018 sayılı Kanunla özel bütçeli idareler kapsamına alınan kamu idareleri bakımından, ilgisine göre bu idarelere yapılmış sayılır." hükmüne de yer verilmiştir. Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idarelerden 5018 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olanlar, daha önce tâbi oldukları eşik değerlere tâbi olmaya devam edeceklerdir. 5018 sayılı Kanun'un yürürlüğe girdiği tarihten sonra kurulmuş olan idareler ise bütçe sınıflandırması bakımından aynı statüye sahip diğer idarelerin tâbi oldukları eşik değerleri uygulayacaklardır.



İhale Uygulama Yönetmeliklerinde "eşik değer", "4734 sayılı Kanunun 13'üncü maddesinde düzenlenen ilan ve davet süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin katılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere Kanunun 8'inci maddesinin birinci fıkrasının (a, (b) ve (c) bentlerinde belirlenen ve aynı Kanunun 67'nci maddesi uyarınca güncellenen parasal limitler" olarak tanımlanmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un 67'nci maddesinde, Kanun'da belirtilen eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın Yurt İçi Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncelleneceği ve her yıl 1 şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazete'de ilân edileceği hüküm altına alınmıştır. Kamu İhale Kurumu her yılın ocak ayında Kanun'daki eşik değerleri ve parasal limitleri güncelleyen Tebliğ yayımlamaktadır.



5.Yaklaşık Maliyet

Yaklaşık maliyet, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu alımın öngörülen bedel olarak tanımlanabilir. Daha önce yürürlükte olan düzenlemelerde yaklaşık maliyet terimi yerine "muhammen bedel" ve "tahmini bedel" terimleri kullanılmıştır.

Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin ilkeler ve hesaplama yöntemi, İhale Uygulama Yönetmeliklerinde düzenlenmiştir. Yaklaşık maliyetin idarelerce hesaplanması esastır. Ancak, ihale konusu işin teknik şartnamesinin danışmanlık hizmeti alınarak hazırlatılması durumunda, bu kapsamda yaklaşık maliyet de aynı danışmanlık hizmet sunucusuna hesaplatılabilir. Bu danışmanlık hizmet sunucusu ihaleye teklif veremez.

Kamu İhale mevzuatındaki düzenlemeler incelendiğinde yaklaşık maliyetin aşağıdaki hususlar için önem taşıdığı görülmektedir:

' İhale ilan süresi ve bu ilanların yayımlama yerinin belirlenmesi,

' İhaleye katılım belgelerinin belirlenmesi,

' Tekliflerin ekonomik açıdan avantajlı olup olmadığının saptanması,

' Aşırı düşük teklif sınır değerinin hesaplanması,

' İtirazen şikâyet başvuru bedeli.

Kısmi teklif verilmesinin mümkün olduğu ihalelerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır. Kısmi teklife açık ihalelerde itirazen şikâyet başvurusu yapılırken başvuru bedeli ihalenin tüm yaklaşık maliyeti dikkate alınarak yapılmakta daha sonra başvuruya konu kısmın yaklaşık maliyeti esas alınarak başvuru bedelinin farklı belirlenmesi durumunda fazla alınan tutar iade edilmektedir.

İhale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet teklif fiyatlarıyla birlikte açıklanır. Pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanmaktadır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez. Kısmi teklif verilmesine izin verilen ihalelerde yaklaşık maliyetin nasıl açıklanacağına ilişkin düzenleme Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer almaktadır.

İhale komisyonu, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlediği durumda, değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alır.


6.Sonuç

İhale mevzuatında ve ihale dokümanlarında kullanılan terimlerin anlamlarının bilinmemesi ihale süreci ve sözleşmenin uygulanması aşamasında firmaların yanlış ya da eksik işlem gerçekleştirmelerine neden olabilmektedir. Bu ise "tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması", "sözleşmenin feshi", "ihalelerden yasaklanma" ve " ihale mevzuatının tanıdığı haklardan yararlanamama" gibi olumsuz sonuçlar ortaya çıkarmaktadır.

İhale ve sözleşmenin uygulanması sürecinde sorumlulukları bulunan kişilerin ihale terimleri konusunda bilgi sahibi olmaları eksik ve yanlış uygulamaların azaltılmasına katkı sağlayacaktır.