Makale "Lebib Yalkın Mevzuat Dergisi"nden alınmıştır.


ÖZEL SEKTÖR İÇİN İHALE NOTLARI:
ŞİKÂYET VE İTİRAZEN ŞİKÂYET BAŞVURULARINDA SÜRE 1

(1) Bu makalede yer alan görüş ve öneriler herhangi bir kurumun resmî görüşünü yansıtmaz. İhalelere yönelik başvurularda, başvurunun yapılacağı tarihte yürürlükte bulunan mevzuat esas alınması önem taşımaktadır.

Dr. Bülent BÜBER
Kamu İhale Kurumu Grup Başkanı

Özet

Bu makalede 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında süre konusu incelenecektir. Öncelikle ihalelere yönelik idari başvurular hakkında genel bilgi verilecek daha sonra başvuruların zamanında yapılmasına yönelik ayrıntılı değerlendirmeler yapılacaktır.

İhalelere yönelik şikâyet başvurularında firmaların öncelikle dikkat etmesi gereken husus şikâyet edilecek hususun ihale ilanında yer alıp almadığıdır. Şikâyete yol açan durum ya da durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde şikâyet başvurusunun yapılması gerekmektedir. Ancak 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre pazarlık usulüyle yapılan ihalelere yönelik başvurularda süre beş gündür.

Anahtar Kelimeler: İhale, Kamu İhale Kurumu, idare, şikâyet başvurusu, itirazen şikâyet başvurusu.

1.Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuruları, bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere yönelik dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yolu olarak öngörülmüştür.

Firmaların ihalelere yönelik şikâyet sürecinde bir hak kaybına uğramaması bakımından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını zamanında yapmaları büyük önem taşımaktadır.

Şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularını düzenleyen temel hukuki mevzuat şöyledir:

' 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53, 54, 55 ve 56'ncı maddeleri,

' İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik,

' İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ.

İhale yetkilisince ihale onayının verildiği tarihten sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süreçteki idari işlem ve eylemlere karşı ehliye sahip kişilerce şikâyet ve itirazen başvurusunda bulunabilir.

İstekli olabilecek, aday veya isteklilerce ihalelere yönelik olarak ihaleyi gerçekleştiren idareye yapılan idari başvuru "şikâyet başvurusu"; şikâyet başvurusu sonrası Kamu İhale Kurumuna yapılan idari başvuru ise "itirazen şikâyet başvurusu" olarak adlandırılmaktadır.

İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler şikâyet başvurusunda bulunabilir. Bir sivil toplum örgütü ya da ihale dokümanını satın almayan/indirmeyen bir kişinin şikâyet başvurusunda bulunma ehliyeti bulunmamaktadır.

İtirazen şikâyet başvurusu aşağıdaki durumlarda yapılabilir:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması halinde itirazen şikâyet başvurusu yapılabilir.

b) Şikâyet başvurusunun kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle alınan ihalenin iptali kararına karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabilir.

c) İtirazen şikâyet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından başvurunun reddine veya düzeltici işlem belirlenmesine karar verildikten sonra idarece verilen ihalenin iptali kararına karşı itirazen şikâyet başvurusu yapılabilir.

İhalenin iptaline yönelik başvuru yolu diğer başvurulardan fark gösterilmektedir. Şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı idareye başvuruda bulunulmadan, doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekmektedir.

Şikâyete yol açan durum ya da durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunun yapılması gerekmektedir. Ancak 4734 sayılı Kanun'un 21'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre pazarlık usulüyle yapılan ihalelere yönelik başvurularda süre beş gündür.



2.Şikâyet Başvurusunda Sürenin Başlangıç Tarihi

İdareye şikâyet süresi, şikâyete konu işlem veya eylemlerin "farkına varıldığı" veya "farkına varılmış olması gerektiği" tarihi izleyen günden itibaren başladığı için başvuru süresinin başlangıç tarihinin belirlenmesi önem taşımaktadır.

Konuya ilişkin olarak Tebliğ'de açıklama yer almaktadır:

i) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansıyan düzenlemelerine yönelik şikâyet başvurusunda süre ilk ilan tarihini, düzeltme ilanı yapılan hallerde düzeltme ilanının yayımlandığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

ii) Gazetelerde veya bültende birden fazla yayımlanan ilanlar arasında çelişki olması halinde şikâyet başvurusunda süre son ilan tarihini izleyen günden itibaren başlar.

iii) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik şikâyet başvurusunda süre dokümanın satın alındığı tarihi, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan danışmanlık hizmet alımı ihalelerinde ihale dokümanının teslim alındığı tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.

iv) İdarenin işlem veya eylemlerine karşı yapılacak başvurularda şikâyet süresi şikayete yol açan durumun farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlar.

v) Şikâyet üzerine idare tarafından verilen karara karşı itirazen şikâyet başvurusunda süre kararın bildirildiği veya on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren başlar.

vi) İhalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurularında ise süre iptal kararının bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi izleyen günden itibaren başlar.

İşin ve/veya ihalenin yapılacağı yerde yayımlanması zorunlu olan ilanların aynı zamanda Elektronik Kamu Alımları Platformunda (EKAP) da yayımlanması halinde, ilanın EKAP'ta yayım tarihi ilk ilan tarihi olarak kabul edilecektir.

Tatil günleri sürelere dâhil olup, sürenin son gününün tatil gününe rastlaması halinde başvuru süresi, tatil gününü izleyen ilk iş gününün bitimine kadar uzar. Ancak, ilan ile ihale dokümanına yönelik şikâyet başvurularının, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılması zorunludur. Bu hususa yönelik ayrıntılı açıklama yazımızın devamında yer almaktadır.

Kamu ihale mevzuatında idari izin günleri resmî tatil günü olarak sayılmadığından, idari izin günleri iş günü olarak dikkate alınmaktadır. Yönetmeliğin 3'üncü maddesinde iş günü, "Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile hafta tatili günleri dışında kalan ve idari izin günlerini de kapsayan günler" olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un 55'inci maddesinde ihale dokümanına ilişkin şikâyetlerin anılan maddenin birinci fıkrasındaki (10 ve 5) süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği düzenlenmiştir. Başvurular Hakkında Tebliğ'in 4'üncü maddesinin yedinci fıkrasında ihale tarihi esas alınarak başvuru yapılabilecek son güne ilişkin ayrıntılı açıklama yer almaktadır.

İhale/son başvuru tarihi esas alındığında şikâyet başvurusunun yapılacağı en son tarih/gün şöyledir:

a) İhale veya son başvuru tarihi Pazartesi günü olan ihalelerde, bir önceki Salı günü mesai saati bitimi,

b) İhale veya son başvuru tarihi Salı günü olan ihalelerde, bir önceki Çarşamba günü mesai saati bitimi,

c) İhale veya son başvuru tarihi Çarşamba günü olan ihalelerde, bir önceki Perşembe günü mesai saati bitimi,

ç) İhale veya son başvuru tarihi Perşembe günü olan ihalelerde, bir önceki Cuma günü mesai saati bitimi,

d) İhale veya son başvuru tarihi Cuma günü olan ihalelerde, bir önceki Pazartesi günü mesai saati bitimi,

Ancak ihale tarihinden önceki üç iş günü içerisinde ulusal bayram veya genel tatil günü bulunması halinde, sürenin hesabında bu günler dikkate alınarak iş günleri üzerinden hesabının yapılması gerekmektedir.

İlana veya ihale dokümanına karşı şikâyet başvurusunda bulunulduktan sonra ihaleye teklif verilmiş olması Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmasını engellemez. İdareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikâyet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.

4734 sayılı Kanun'un 41'inci maddesinde ihale sonucunun, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği ve ihale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verileceği hüküm altına alınmıştır. Kesinleşen ihale kararında tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine yer verilmemesi halinde, tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmemesine karşı yapılacak şikâyet başvurusunda, istekliler kararın gerekçelerinin bildirilmesiyle şikâyet konusundan haberdar olduklarından sürenin hesabında kesinleşen ihale kararının bildirim tarihinin değil, karar gerekçelerinin bildirildiği tarihin esas alınması gerekmektedir.

Şikâyet başvurusu ihaleyi yapan idareye; itirazen şikâyet başvurusu ise Kamu İhale Kurumuna elden veya posta yoluyla yapılır. İhaleyi yapan idare veya Kamu İhale Kurumu dışındaki idari mercilere ya da yargı mercilerine yapılan başvurular, bu merciler tarafından başvurunun niteliği (şikâyet veya itirazen şikâyet) çerçevesinde ihaleyi yapan idareye ya da Kamu İhale Kurumuna gönderilmesi gerekmektedir. Bu durumda başvurunun idare veya Kurum kayıtlarına girdiği tarih başvuru tarihi olarak kabul edilir. Posta yoluyla yapılan başvurularda postada geçen süreler dikkate alınmaz.

İdareye şikâyet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya on günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 15'inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca bu başvurular, ilgili idareye gönderilmektedir. Bu durumda, dilekçenin idare kaydına alındığı tarih şikâyet tarihi olarak kabul edilir. Ancak, aynı iddialarla hem idareye hem de Kuruma yapılan başvurularda süre, idare kayıtlarına giren ilk başvuru dilekçesine göre belirlenir.



3.İtirazen Şikâyet Başvurusunda Süre

İtirazen şikâyet başvurusu, şikâyet başvurusu üzerine idarece verilen kararın bildirimini izleyen tarihten veya on günlük cevap verme süresi içinde idare tarafından bir karar alınmaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün içinde yapılmalıdır. Ancak şikâyet veya itirazen şikâyet sonrası idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararına karşı yapılacak itirazen şikâyet başvurusunda süre beş gündür.

İdare şikâyet başvurusu üzerine on gün içinde bir karar almaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren itirazen şikâyet başvuru süresi başlayacağından, on gün içinde kendisine herhangi bir karar ulaşmayan başvuru sahibinin, idarenin karar almamış olabileceği ihtimalini dikkate alarak Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması önem arz etmektedir.

Ayrıca, idarece on günlük karar verme süresi içinde karar alınmakla birlikte bu kararın on günlük süre geçtikten sonra başvuru sahibine bildirildiği hallerde, kararın bildirildiği veya en geç tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren de süresi içerisinde Kuruma başvuruda bulunulabilir.

Konuya yönelik Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarının aktarılmasında yarar bulunmaktadır. Kurulun 31.05.2017 tarihli ve 2017/UH.IV-1472 sayılı uyuşmazlık kararında, "Başvuru sahibi tarafından 12.05.2017 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve idarenin şikâyet başvurusunun reddine yönelik kararını, 15.05.2017 tarihinde şikâyetçiye tebliğ ettiği belirlenmiştir. Tebliğ tarihini izleyen on gün içinde en geç 25.05.2017 Perşembe günü mesai bitimine kadar başvuru sahibince Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre sona erdikten sonra 29.05.2017 tarihinde başvuruda bulunduğu anlaşılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddine" karar verilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararının tebliğ edildiği tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabilir.

4.Çerçeve Anlaşma ve Münferit Sözleşme İhalelerinde Başvuru Süresi

Çerçeve anlaşmanın imzalanması dahil, ihale sürecindeki idari işlem veya eylemler ile on iki ayda bir yapılacak yeterlik değerlendirmesine ilişkin idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında süre, yukarıda aktardığımız genel usul ve esaslara göre hesaplanır.

Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuru süresi, idari işlem veya eylemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren üç iş günüdür.

Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı yapılan başvurularda süre, münferit sözleşme için teklif vermeye davet yazısının istekliye bildirildiği veya bildirilmiş olması gerektiği tarihi, davet yapılmaması halinde ise bu durumun farkına varıldığı veya varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren başlar. Münferit sözleşme sürecindeki idari işlem veya eylemlere karşı doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.



5. Sonuç

Firmalar, 4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere yönelik şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında süre hususuna dikkat etmelidir. Başvurunun zamanında yapılmaması hak kayıplarına yol açabilecektir.

Ayrıca uygulamada başvuru sahiplerinin dilekçelerinde yer verilmesi zorunlu bazı bilgilere yer vermediği görülmektedir. İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in ekinde şikâyet ve itirazen şikâyet başvuru dilekçe örneklerine yer verilmiş olup bu dilekçe örneklerinin kullanması, başvurularının zamanında ve doğru olarak yapılması bakımından önem arz etmektedir.