Makale Lebib Yalkın mevzuat dergisinden alınmıştır.



ÖZEL SEKTÖR İÇİN İHALE NOTLARI
Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir şekilde yazarın görev yaptığı Kurumun görüşü olarak kullanılamaz ve değerlendirilemez. Bu makale, yazarın daha önceki çalışmaları ile 1⁄1⁄2016 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat esas alınarak hazırlanmıştır.

Dr. Bülent BÜBER
KİK Grup Başkanı

Özet

Bu makalede, özel sektör açısından ihale mevzuatı ve uygulamalarına ilişkin önemli görülen bazı hususlar aktarılacaktır. Firmalarda ihale ve sözleşme sürecinde görev alan personelin kamu ihale mevzuatı konusunda bilgi sahibi olması önemlidir. Mevzuat hakkında yeterli bilgi sahibi olunmaması uygulamada sorunlar ortaya çıkarmaktadır. İhale uygulamaları ve EKAP; ihale dokümanına ilişkin olarak idareden açıklanma istenmesi; yerli malına fiyat avantajı tanınması; mal alımlarında alternatif teklif uygulaması; mal alımı ihalelerinde fiyat farkı uygulaması; kat karşılığı inşaat işlerinde iş bitirme belgesi düzenlenmesi; yapım işleri ihalesinde en uygun tekliflerin birbirlerine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi bu makalede ele alınan konulardır.


Anahtar Kelimeler: Açıklama talep edilmesi, alternatif teklif, eşit teklif, firma, kamu ihale mevzuatı, EKAP, kat karşılığı yapım işleri, kısmi teklif, yerli malı, yapım ihaleleri.

1. Giriş

Özel sektör firmaları ve danışmanlık hizmet sunucuları için kamu ihale mevzuatı hakkında bilgi sahibi olunması büyük önem taşımaktadır. İhale ve sözleşme işlemleri çok farklı alanlarda faaliyet gösteren kişileri etkileyebilmektedir.

Türkiye'de kamu alımlarına ilişkin temel yasal düzenleme, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'dur.

Anılan Kanun, "kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının", "kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinde" uygulanacak esas ve usulleri düzenlemektedir.

8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda, "kamu alımları" ile "kamu satışları" birlikte düzenlenirken, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu sadece "kamu alımlarını" düzenlemektedir. İdarelerin taşınır veya taşınmaz malları ile haklarının satışı ve kiraya verilmesi, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmamaktadır.


4734 sayılı Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasıyla ilgili esas ve usuller ise 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nda hüküm altına alınmıştır.

Firmalar tarafından teklifler hazırlarken kamu ihale mevzuatı ve ihale dokümanın tamamı dikkatli bir şekilde gözden geçirilmelidir. İhale mevzuatı ve ihale dokümanında açık düzenleme bulunmayan konularda ise Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ile yargı kararları incelenmelidir. Ayrıca aşağıda da ayrıntılarını vereceğimiz üzere idareden açıklama talebinde bulunulabilir.




2. İhale Uygulamaları ve EKAP

Ülkemizde kamu alımları konusundaki en önemli gelişmelerden biri de EKAP olarak kısaltılan Elektronik Kamu Alımları Platformu'nun hayata geçirilmesidir. 4734 sayılı Kanun'un 4'üncü maddesinde Elektronik Kamu Alımları Platformu, "İdareler ile kamu alımları sürecine taraf olanların bu sürece ilişkin işlemleri internet üzerinden gerçekleştirebilecekleri ve Kurum tarafından yönetilen elektronik ortam" olarak tanımlanmaktadır.

EKAP altı ana bileşenden oluşmaktadır:

' İdare Bileşeni,

' İstekli Bileşeni,

' Vatandaş Bileşeni,

' Kurum Bileşeni,

' EKAP Çağrı Merkezi,

' Entegrasyonlar.

EKAP'ın bu altı bileşeni çerçevesinde farklı işlevler yerine getirilmektedir. İdareler ile ihalelere katılmak isteyen yerli istekliler, EKAP'a kayıt olmak zorundadır. EKAP'a kayıtlı tedarikçi, hizmet sunucusu ve yapım müteahhidi, e-imzaları ile ihale dokümanı indirmek suretiyle "istekli olabilecek" sıfatını kazanmaktadır. Ayrıca idareden ihale dokümanı satın alma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin 4'üncü maddesinin birinci fıkrasında idarelerce ihale sürecine ilişkin olarak EKAP üzerinden gerçekleştirilecek işlemler düzenlenmiştir. Yerli isteklilere tebligat işlemleri de EKAP üzerinden gerçekleştirilmeye başlanmıştır.



3.İhaleye Teklif Verecek Firma Tarafından İhale Dokümanına İlişkin Olarak İdareden Açıklama İstenmesi

Tekliflerin hazırlanması aşamasında, ihale dokümanında açıklanmasına ihtiyaç duyulan hususlar söz konusu olabilir. Bu hususlarla ilgili olarak ihale/son başvuru tarihinden yirmi gün öncesine kadar yazılı olarak açıklama talep edilebilir. Bu tarihten sonra yapılacak açıklama talepleri ise idarelerce değerlendirmeye alınmaz.


Açıklama talebinin idarece uygun görülmesi halinde, idarece yapılacak açıklama bu tarihe kadar ihale dokümanı alanların/EKAP'tan doküman indirenlerin tamamına gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir. Bu tebliğin, ihale/son başvuru tarihinden en az on gün önce yapılması gerekmektedir.

Açıklamada, sorular ve idarenin ayrıntılı cevapları yer almasına karşın açıklama talebinde bulunanın kimliği belirtilmez. Yapılan yazılı açıklamalar, açıklama yapıldıktan sonra ihale veya ön yeterlik dokümanı alanlara, bu doküman ile birlikte verilir.

4734 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesinin son fıkrasında, açıklamadan önce teklifini vermiş olan isteklilerin teklifini geri çekerek, yeniden teklif vermesine yönelik bir hüküm yer almamaktadır.




4.Yerli Malı Teklif Eden İstekliler Lehine Fiyat Avantajı Tanınması

19/2/2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda değişiklikler yapılmıştır. Bu değişiklilerden biri de, yerli istekliler ve yerli malıyla ilgili düzenlemelerin yer aldığı 63'üncü maddeyle ilgilidir. Yerli malı konusunda yapılan değişiklikleri iki maddede özetleyebiliriz:

' Her yıl ocak ayında ilan edilen orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri listesinde yer alan malların ihalelerinde, yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması ise zorunlu hale getirilmiştir.

' Yerli malı belirlenmesine ilişkin usul ve esaslar konusunda yetkili idare Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı olmuştur.

Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl ocak ayında Kamu İhale Kurumu tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine %15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanması zorunlu hale getirilmiştir. İsteklilerce teklif edilen malın yerli malı olduğu, Yerli Malı Tebliği'ndeki usul ve esaslara uygun olarak düzenlenen Yerli Malı Belgesi ile belgelendirilecektir.

Yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınan ve birden fazla mal kaleminden oluşan ihalenin, kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ve fiyat avantajı tanınan her bir kısmın tek bir mal kaleminden oluşması zorunlu hale getirilmiştir.

Kısmi teklife açık ihalede, kısımların birinde, birkaçında veya tamamında yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı veya farklı oranlarda fiyat avantajı sağlanabilecektir. Örneğin idare bir ihalenin bir veya birkaç kısmında yerli malına fiyat avantajı tanımaz iken diğer kısım/kısımlarda yerli malı teklif eden istekliler lehine aynı ya da farklı oranlarda fiyat avantajı tanıyabilecektir.

Yerli malını teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin teklif ettikleri bedellere, kendi teklif bedelleri üzerinden ihale dokümanında belirlenen fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanmaktadır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalede ise öncelikle fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli bulunur. Yerli malını teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı, bu istekliler dışındaki isteklilerin değerlendirilmiş teklif bedellerine, kendi değerlendirilmiş teklif bedelleri üzerinden fiyat avantajı oranı esas alınarak hesaplanan tutarın eklenmesi suretiyle uygulanır.



5.Mal Alımlarında Alternatif Teklif Uygulaması

4734 sayılı Kanun'da sadece mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilmesine izin verilmiştir. Hizmet alımı ve yapım işleri ihalelerinde alternatif teklif verilmesi söz konusu değildir.

Alternatif teklif, "İhale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulması..." olarak tanımlanmaktadır. Bir başka ifadeyle alternatif teklif, mal alımı ihalesinde aynı isteklinin birden çok teklif sunmasına izin verilmesi hâlinde isteklinin asıl teklifinin yanında sunduğu teklif veya tekliflerdir.

Mal alımı ihalelerinde, alternatif teklif sunulmasına izin verilip verilemeyeceğine yönelik düzenleme idari şartnamede yapılmaktadır. Ayrıca alternatif teklif sunulmasına izin verilmiş ise teklifin/tekliflerin nasıl sunulacağı ve tekliflerin değerlendirme yöntemi de şartnamede düzenlenmelidir. İsteklilerin ihalede alternatif teklif sunmalarını zorunlu kılan bir düzenleme yapma konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmamaktadır.

Alternatif teklif sunulmasına izin verilen ihalenin idari şartnamesinde, isteklinin her bir teklifini ayrı bir teklif mektubuyla sunacağının belirtilmesi ve isteklilerin de alternatif teklif sunmaları hâlinde her bir teklif için ayrı teklif mektubu hazırlamaları gerekmektedir.



6.Mal Alımı İhalelerinde Fiyat Farkı

İdareler tarafından sözleşmeye bağlanan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde uygulanmak üzere yeni hazırlanan fiyat farkı hesabına ilişkin esaslar, 31/8/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmış olup 29 Kasım 2013 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da fiyat farkı, "Birim fiyatlı sözleşmelerde, uygulama ayı içinde gerçekleşen iş kalemleri için, götürü bedel sözleşmelerde ise uygulama ayı içinde ilerleme yüzdelerine göre gerçekleşen iş grupları için, Esaslara göre ödenecek veya kesilecek bedel" olarak tanımlanmaktadır. Fiyat farkı uygulaması çerçevesinde yükleniciye ek bir ödeme yapılabileceği gibi ödemelerden belirli bir tutarın kesilmesi de söz konusu olabilir.

Mal Alımlarına İlişkin Fiyat Farkı Hesabında Uygulanacak Esaslar'ın kapsamı 2'nci maddede düzenlenmiştir. Anılan maddede, elektrik, doğal gaz, ilaç, petrol ürünleri ve sıvılaştırılmış petrol gazı ürünlerinin alımlarında fiyat farkı hesaplanmasına imkân tanınmıştır. Esaslar kapsamında bulunmayan malların ihalelerinde, fiyat farkına yönelik düzenleme yapılması mümkün değildir. Fiyat farkı hesabına ilişkin formül Esaslar'ın 5'inci maddesinde düzenlenmiştir.

Fiyat Farkına İlişkin Esaslar çerçevesinde fiyat farkı uygulanabilmesi için, söz konusu mal alımı ihalelerine ilişkin idari şartname ve sözleşmede, Esaslara göre fiyat farkı hesaplanacağının belirtilmiş olması gerekir. Sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin usul ve esaslarda, sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz.

Esaslar'da fiyat farkının, fiyat farkı ödenmesine konu olabilecek tüm fiyat artışlarını kapsadığı hüküm altına alınmıştır. Türk parasının yabancı para birimleri karşısında değer kaybetmesi veya kazanması, yurt dışından temin edilen malın menşei ülkede fiyatının değişmesi veya Esaslarda düzenlenmeyen benzeri diğer nedenlerle fiyat farkı hesaplanmayacağı da ifade edilmiştir.

İdari şartname ve sözleşmesinde fiyat farkı verilmesi öngörülmeyen işlerde, 4735 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinde belirtilen mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi nedeniyle ya da idareden kaynaklanan nedenlerle süre uzatımı verilmesi halinde teslim süresi ve gecikme süresine bağlı olarak fiyat farkı hesaplanması öngörülmüştür. Ancak şu hususun altını çizmekte yarar bulunmaktadır: Mal Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da fiyat farkı hesaplanacak mallar içinde yer almayan malların sözleşmesinin uygulanması aşamasında mücbir sebep hallerinin gerçekleşmesi halinde fiyat farkı hesaplanması söz konusu değildir.

7.Kat Karşılığı İnşaat İşlerinde İş Bitirme Belgesi

Uzun süre kamu ihale mevzuatında kat karşılığı inşaat işlerine, iş bitirme belgesi düzenlenmesine imkân tanınmamıştır. Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 46'ncı maddesine eklenen altıncı fıkra ile bu işler için iş bitirme belgesi düzenlenmesine izin verilmiştir.


Kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, yapı ruhsatında belirtilen inşaatın yüzölçümü ile sözleşmenin imzalandığı yıla ait Çevre ve Şehircilik Bakanlığının Mimarlık ve Mühendislik Hizmet Bedellerinin Hesabında Kullanılacak Yapı Yaklaşık Birim Maliyetleri Hakkında Tebliğ'de inşaatın sınıfına ve grubuna göre belirlenen yapı birim maliyetinin çarpılması suretiyle hesaplanan bedelin % 60'ı esas alınmaktadır.


8.Yapım İşleri İhalesinde En Uygun Tekliflerin Birbirlerine Eşit Olması Durumu Ekonomik Açıdan En Avantajlı Teklifin Belirlenmesi

Yapım işleri ihalelerinde en düşük tekliflerin birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesine ilişkin hüküm Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 64'üncü maddesinde yer almaktadır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif, isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belge tutarları dikkate alınmak suretiyle belirlenir. İş ortaklığında, pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belge tutarı; konsorsiyumda ise koordinatör ortağın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belge tutarı dikkate alınır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, tekliflerin birbirine eşit olması durumunda fiyat teklifi düşük olan istekli ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenir. Fiyat tekliflerinin de eşit olması durumunda idari şartnamede yer alan fiyat dışı unsurların öncelik sıralaması esas alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir.



9. Sonuç

Gerek ihale dokümanlarını hazırlayan ve ihale sürecinde görev yapan kamu görevlileri, gerekse de firmalarda ihalelere yönelik teklifleri hazırlayan personelin kamu alım mevzuatı konusunda bilgi sahibi olması ve değişikliklerin yakından takibi büyük önem taşımaktadır.

İhale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin verilmesi/değerlendirilmesi sürecinde Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları ve yargı kararları da incelenmelidir. Uyuşmazlık kararları ile bu kararlara yönelik idari yargı kararlarına Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki "Sorgulamalar" bölümünden ulaşmak mümkündür.