Makale Lebib yalkın mevzuat dergisinden alıntıdır.



ORTAK GİRİŞİMLERDE İHALEYE BİRDEN FAZLA TEKLİF VERME DURUMU

Erkan ÖZDEMİR

Kamu İhale Uzmanı / Kamu İhale Kurumu

Özet


4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Bu makalede ihaleye birden fazla teklif verme durumunu oluşturabilecek fiillerin ortak girişim açısından değerlendirilmesi yapılmıştır.

Anahtar Kelimeler: Alternatif teklif, ihalelere katılmaktan yasaklama, kısmi teklif, ortak girişim, sermaye şirketi, şahıs şirketi.

1. Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

Alternatif teklif ise, ihale dokümanında hüküm bulunması halinde aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulmasıdır. Alternatif teklif sadece mal alımı ihalelerinde sunulabilirken hizmet alımı ve yapım işlerinde alternatif teklif sunulması mümkün değildir. İhalelerde alternatif teklif sunulabilmesinin ön koşulu idarenin dokümanda alternatif teklif sunulmasına izin veren düzenleme yapmasıdır.

2.Birden Fazla Teklif Verme Olarak Kabul Edilebilecek Durumlar

İhalelerde bir istekli tarafından birden fazla teklif verilmesi fiili çeşitli biçimlerde gerçekleşebilir. İhaleye katılan istekli birden fazla teklif mektubu sunabilir veya bir kişinin ortak olduğu birden fazla şirket ihaleye katılabilir ya da isteklilerin yöneticileri ve temsilcileri aynı olabilir. Ayrıca tüzel kişiliği temsil ve ilzama yetkili kişiler ile tüzel kişilikte hakim etkisi bulunan kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılmaları da dolaylı teklif verilmesi olarak kabul edilmelidir.

Bilindiği üzere şahıs şirketlerinde kişi unsuru ön plandayken sermaye şirketlerinde sermaye unsuru ön plandadır. Bir kişinin ortağı olduğu birden çok sermaye şirketinin ihaleye katılması halinde birden çok tekliften bahsedebilmek için kişinin şirketlerdeki hissesinin % 50'den fazla olması gerekir. Şahıs şirketlerinde ise kişinin şirkete ortak olması yeterli olup, şirketteki hisse oranının bir önemi bulunmamaktadır.


Diğer taraftan sermaye şirketlerinde şirket sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmasalar bile şirket yönetim ve denetiminde hakim etkisi bulunan ortaklar ile ortakların ilgili bulunduğu ya da idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımlarından vasıtalı, vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişilerin aynı ihaleye doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekaleten katılmalarının da 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.


Ayrıca aynı kişi veya kişilerin temsil ve ilzama yetkili oldukları şirketlerin aynı ihaleye katılması durumunun da 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda, iki farklı şirkette temsil veya yönetim yetkisine sahip bir kişi tarafından bu iki şirket adına teklif verilmesi durumu, birden çok teklif verilmesi olarak değerlendirilecektir.


Kısmi teklife açık ihalelerde, istekliler ihalenin bir kısmına veya tamamına ilişkin teklifte bulanabilmekte, her bir kısım üzerindeki değerlendirmeler de diğer kısımlardan bağımsız olarak yapılmaktadır. Bu itibarla kısmi teklife açık ihalelerde her kısım, 4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen yasak fiil ve davranışlar bakımından da ayrı ihaleler olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kısmi teklife açık ihalelerde teklif veren isteklilerin vekili olan aynı kişinin farklı kalemlere ilişkin teklif vermesi mümkündür. Ancak aynı kişinin vekili olduğu istekliler adına aynı kalemlere ilişkin teklif vermesi durumunda bu davranış KİK'in 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin ihlali anlamına gelecektir.




3.Ortak Girişimlerde İhaleye Birden Fazla Teklif Verme Durumunun Oluşması

İhaleye birden fazla teklif mektubu sunulması dışında, ihaleye birden fazla teklif verme durumunu oluşturabilecek diğer fiillerin, ortak girişim açısından ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu bağlamda ortak girişim olarak ihaleye katılma durumunda bir gerçek kişinin, ortak girişimi oluşturan şahıs şirketi niteliğindeki ortaklardan herhangi birinde ortaklığının olması veya sermaye şirketi niteliğindeki ortaklardan herhangi birinde yarıdan fazla hisseye sahip olması veya şirketin yönetim veya denetiminde hakim etkisinin olması durumunda, bu kişi ile ortak girişimin aynı ihaleye teklif vermesinin ihaleye birden çok teklif verilmesi olarak değerlendirilmesi gerekecektir. Örneğin A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.'nin iş ortaklığı olarak ihaleye katılması halinde, A Ltd. Şti.'nin % 51 ortağı olan C şahsının da ihaleye katıldığı varsayıldığında, ihaleye birden fazla teklif verilmesi nedeniyle A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.'den oluşan iş ortaklığı ile C şahsının teklifinin ihale dışı bırakılması gerekecektir. Bununla birlikte sadece A Ltd. Şti. ve C şahsı hakkında yasaklama kararı verilmeli, B Ltd. Şti. hakkında ise yasaklama kararı verilmemelidir. Benzer bir şekilde A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.'nin iş ortaklığı olarak ihaleye katılması hâlinde A Ltd. Şti.'nin % 51 ortağı olan kişinin ihaleye katılan C Ltd. Şti.'nin de % 51 ortağı olduğu varsayıldığında, ihaleye birden fazla teklif verilmesi nedeniyle A Ltd. Şti. ve B Ltd. Şti.'den oluşan iş ortaklığı ile C Ltd. Şti.'nin teklifinin ihale dışı bırakılması gerekmekle birlikte sadece A Ltd. Şti. ve C Ltd. Şti. hakkında yasaklama kararı verilmeli, B Ltd. Şti. hakkında ise yasaklama kararı verilmemelidir.


Ancak ortak girişim olarak ihaleye katılma durumunda bir gerçek kişinin ortak girişimi oluşturan şahıs şirketi niteliğindeki pilot/koordinatör ve özel ortaklarda ortaklığının olması veya sermaye şirketi niteliğinde olan pilot ve özel ortaklarda % 50'den fazla hisseye sahip ortak olması veya şirketin yönetim veya denetiminde hakim etkisinin olması ihaleye birden fazla teklif verilmesi durumunu oluşturmaz. Örneğin A şahsının B Ltd. Şti. ve C Ltd. Şti.'nin % 51 hissesine sahip olduğu varsayıldığında, bu iki şirketin iş ortaklığı olarak ihaleye katıldığı bir durumda tek bir istekli tarafından sunulan tek bir teklif söz konusu olacağından, böyle bir durumda birden çok teklif verme eyleminden bahsedilemez.

Burada tartışılması gereken bir diğer husus ise kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalelerde ortak girişimin kendisi ile ortak girişimin ortaklarından herhangi birinin veya tamamının aynı veya farklı kısımlara teklif vermesi durumunun ihaleye birden fazla teklif verme durumunu oluşturup oluşturmayacağıdır. Bu konuda Kurul'un 14.04.2008 tarih ve 2008/UM.Z-1644 sayılı uyuşmazlık kararında şu ifadelere yer verilmiştir:

"Bununla birlikte "kısmi teklif", ihale konusu alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, ihale konusu alımın tamamına veya bazı mal kalemlerine teklif verilmesine, ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise farklı şartları ihtiva eden kısımlara ayrılarak ihale konusu malın tamamına veya bir kısmına/ kısımlarına teklif verilmesine imkan verilen ihalelerde, bazı mal kalemleri veya kısımlar itibariyle teklif verilebilmesi amacıyla birim fiyat teklif ve sözleşme türünün uygulandığı ihalelerde uygulanabilmektedir. Kısmi teklife açık ihalelerde, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin belgelerin değerlendirilmesi teklif verilen kısımlar/kalemler itibariyle yapılmakta, ihaleler sonucunda yapılan sözleşmeler de teklif edilen kısımlar/kalemler itibariyle imzalanmaktadır. Diğer yandan, kısmi teklife açık olan ihalelerle ilgili Kurumumuza yapılan itirazen şikayet başvuruları da, isteklilerce teklife konu edilen kısım/ kalem veya gruba yönelik olarak yapılmakta, şikayet başvurusuna konu edilmemiş diğer kısım/kalem veya grup yönünden ise 4734 sayılı Kanunun 41 ve 42'nci maddesinde öngörülen sürelere uyularak sözleşme imzalanabilmektedir.

Bu çerçevede, 4734 sayılı Kanunun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde ifadesini bulan "alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde birden fazla teklif verme" fiilinin işlenebilmesi için, öncelikle aynı ihale konusuna ilişkin olarak alternatif teklifin asıl teklif ile sunulması gerekmektedir. Dolayısıyla, kısmi teklife açık ihalelerde, alternatif teklif, ancak asıl teklifin sunulduğu aynı kalemlere ilişkin olarak verilebilecektir.

Nitekim, kısmi teklife açık ihalelerde bir firmanın birden fazla kaleme ilişkin olarak teklif verebileceği kabul edilmişken, o şirketin ortak girişim kurarak farklı kalemlere ilişkin olarak teklif veremeyeceği düşünülemez. Örneğin, A şirketi kısmi teklife açık bir ihalede 1., 2. ve 3. kalemlere teklif verebiliyorken, A şirketinin pilot ortak olduğu A-B Ortak Girişiminin 4., 5. ve 6. kalemlere ilişkin olarak teklif sunabilmesinde hukuki bir engel bulunmamaktadır. Ancak A-B Ortak Girişiminin, A şirketinin teklif verdiği 1., 2. ve 3. kalemlere teklif vermesi mümkün olmayıp, aksi bir davranış 4734 sayılı Kanunun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan alternatif teklif verme yasağına girecektir.

Buna göre, A. R Ö. S. Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin pilot ortak olduğu A. R. Ö. S. Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti./P. M. S. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin söz konusu kısmi teklife açık olarak yapılan ihalede, ihalenin farklı kalemlerine teklif vermiş olmaları sebebiyle, söz konusu firmaların tekliflerinin alternatif teklif olarak kabul edilemeyeceği ve bu durumun 4734 sayılı Kanunun 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen alternatif teklif verme yasağı kapsamına girmeyeceği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyası üzerinde yapılan inceleme üzerine, A.R Ö. S. Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile bu şirketin pilot ortak olduğu A. R. Ö. S. Hizm. İnş. Tar. Hizm. San. ve Tic. Ltd. Şti./P. M. S. San. ve Tic. Ltd. Şti Ortak Girişiminin anılan ihaleye bu şekilde ayrı ayrı teklif verebileceği, anılan isteklilerin tekliflerinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Kurul'un bizim de katıldığımız bu kararından anlaşılacağı üzere kısmi teklife açık ihalelerde girişimin kendisi ile ortak girişimin ortaklarından herhangi birinin veya tamamının farklı kısımlara teklif vermesi durumunda, ihaleye birden fazla teklif verme durumundan bahsedilemeyecek, aynı kısımlara teklif verilmesi ise ihaleye birden fazla teklif verilmesi olarak değerlendirilecektir.



4. Sonuç

4734 sayılı Kanun'un 17'nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, ihalelerde alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekâleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır. Anılan maddenin son fıkrasında ise yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında KİK'in 58. maddesinin uygulanacağı belirtildiğinden haklarında belli sürelerle ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerekmektedir.

İsteklinin ortak girişim olarak ihaleye iştirak etmesi durumunda, ortak girişimin niteliği dikkate alındığında, ihaleye birden fazla teklif mektubu sunulması dışında, ihaleye birden fazla teklif verme durumunu oluşturabilecek diğer fiiller açısından farklı durumlar ortaya çıkabilmektedir.