+ Cevap Ver
5 sonuçtan 1 ile 5 arası
Şu an Kamu İhale Mevzuatı kategorisindeki Kamu İhale Kanununa Göre Şirket Birleşmelerinde İş Deneyim Belgelerinin Devri isimli konuyu okuyorsunuz.
  1. #1
    Forum Üyesi Ferruh Atalay - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
    Üyelik tarihi
    17 Ağustos 2013
    Yer
    Malatya
    Mesajlar
    926

    Kamu İhale Kanununa Göre Şirket Birleşmelerinde İş Deneyim Belgelerinin Devri

    Makale Lebib Yalkın Mevzuat Dergisinden Alınmıştır.

    KAMU İHALE KANUNU AÇISINDAN ŞİRKET BİRLEŞMELERİNDE İŞ DENEYİM

    BELGELERİNİN DEVRİ SORUNU

    THE PROBLEM OF TRANSFERRİNG EXPERİENCE CERTİFİCATES İN VİEW

    OF PUBLİC PROCUREMENT LAW WİTHİN THE SCOPE OF

    COMPANY MERGERS

    Av. Dr. Erdem BAFRA

    Kamu İhale Kurumu Hukuk Hizmetleri Dairesi Başkanlığı

    Hukuk Danışmanı

    Özet


    Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile meslekî ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak, hangi belgelerin bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere sunulması gerektiği hükme bağlanmış ve bu maddede ayrıca, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin belgeler düzenlenmiştir. Diğer taraftan; anılan Kanun maddesinde, iş deneyimini tevsik eden söz konusu belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hükme bağlanmıştır.



    Bu çerçevede; Türk Ticaret Kanunu'nun birleşmeye ilişkin hükümlerine göre gerçekleştirilen şirket birleşmelerinde, Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesindeki iş deneyim belgesinin devri yasağı ve dolaylı deneyim için öngörülen bir yıllık bekleme süresinin uygulanıp uygulanamayacağı hususunda uygulamada tereddütler yaşandığı görülmektedir. Gerçekten burada açıklığa kavuşturulması gereken temel husus, anılan Kanun maddesinde öngörülen bu yasağın iradî devirler dışında, küllî halefiyet yoluyla gerçekleşen devirlere de uygulanması gerekip gerekmediği ile yakından ilgilidir. Dolayısıyla, konu ile ilgili Danıştay Kararları ve şirket birleşmelerinin tanımı, amacı ve sonuçları dikkate alınmak suretiyle şirket birleşmelerinde iş deneyim belgelerinin devri sorununa ilişkin bir sonuca varılması gerekmektedir.


    Anahtar Kelimeler: İş deneyim belgesi, Şirket birleşmeleri, Külli halefiyet.





    Abstract


    Article 10 of Public Procurement Law regulates the documents regarding economic, financial, professional and technical qualifications of the tenderers and in this article, within the scope of Professional and technichal qualifications, the certificates with regard to subject matter of the procurement or similar works undertaken by the tenderer under a contract having a value in the public or private sector is also prescribed.


    In this context, there are some hesitations regarding transfer prohibition of experience certificates and one year standstill period within the scope of transactions on behalf of mergers of companies performed pursuant to Turkish Commercial Code. Indeed, from this point of view, the fundemental point which has to be clarified that is, if we have to apply this prohibition to the complete succession except for successio singularis. Consequently, we should reach the conclusion regarding transferring experience certificates within the scope of company mergers, by evaluating the decisions of State Council, also definition of company mergers and aims and effects of these kind of transactions.


    Key Words: Experience certificates, Company mergers, Complete succession.



    Giriş


    Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, isteklilerin ekonomik ve malî yeterlik kriterleri ile meslekî ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak, hangi belgelerin bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere sunulması gerektiği hükme bağlanmış ve iş deneyimini tevsik eden belgelerin de, mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında ihalelere katılımda sunulacağı öngörülmüştür. Bu maddede ayrıca, bu belgelerin devri, kiraya verilmesi ve belge sahibi dışındaki kişilere kullandırılması da ayrıca yasaklanmıştır. Yine söz konusu maddede, iş deneyiminin tevsikinde potansiyel istekliler için dolaylı deneyim olanağı da öngörülerek, yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait iş deneyim belgesinin ihaleye katılan tüzel kişilik tarafından kullanılabilmesi için bu tüzel kişilikte bir yıllık ortaklık koşulu aranmıştır.



    Diğer taraftan; anılan Kanun maddesinde iş deneyim belgelerine ilişkin öngörülen bu yasaklama ve dolaylı deneyimde bir yıllık ortaklık koşulunun aranması karşısında, Türk Ticaret Kanunu uyarınca devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla gerçekleşen şirket birleşmelerinde bu yasağın ve bir yıllık ortaklık koşulunun uygulanıp uygulanmayacağı hususunda uygulamada tereddütler yaşandığı görülmektedir. Zira, küllî halefiyet ilkesinin uygulandığı şirket birleşmelerinde, tasfiyesiz sona eren ve iş deneyimine sahip şirket artık faaliyetlerini ve ticarî varlığını devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde sürdürmeye devam etmektedir.



    Gerçekten, günümüzde teknolojinin günden güne gelişerek ticaret şirketleri açısından rekabet edebilirliğin zorlaştığı, gelişen teknoloji ile birlikte yeni uzmanlık alanlarının oluştuğu ve ekonominin küreselleştiği dikkate alındığında, şirketlerin daha güçlü sermaye yapılarına kavuşmak ve deneyimlerini bir araya getirerek, sektörde rekabet edebilirliklerini sürdürmek amacıyla birtakım yapısal değişikliklere gittikleri ve bu kapsamda birleşme yolunu tercih ettikleri görülmektedir. Bu itibarla, şirket birleşmelerinin amacı ve hukukî sonuçları çerçevesinde, Kamu İhale Kanunu'nda öngörülen ve tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin birleşme işlemleri sonucundaki akıbetinin ne olacağının da açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.



    Çalışmada, ilk olarak Kamu İhale Kanunu'nda düzenlenen iş deneyim belgelerine yönelik açıklamalara yer verildikten sonra, Türk Ticaret Kanunu açısından şirket birleşmelerinin tanımı, mevzuattaki yeri ve amacına değinilerek, birleşme işlemleri sonucunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin akıbetinin ne olacağı sorusuna yanıt aranacaktır.



    1.'İş Deneyim Belgesi'nin Tanımı ve Mevzuattaki Yeri


    Kamu hukukuna tâbi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri düzenleyen Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, isteklilerin sağlaması gereken ekonomik ve malî yeterlik kriterleri ile meslekî ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak, hangi belgelerin bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere sunulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede; isteklilerin meslekî ve teknik yeterliklerine yönelik, anılan Kanun maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak, isteklinin, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeleri, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80'i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeleri, devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgelerinin, ihalelere katılımda sunulabileceği düzenlenmiştir (Doğanyiğit, 2011; Gök, 2012; Demircioğlu, 2014).



    Anılan Kanun maddesinde ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak ihalelere katılımda hangi belgelerin sunulacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, söz konusu Kanun maddesinde "İş deneyim belgesi" kavramına ve bu kavramın tanımına yer verilmediği görülmektedir. Diğer taraftan, Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinin Kamu İhale Kurumu'na ikincil mevzuatı hazırlama yetki ve görevi verdiği dikkate alındığında, Kamu İhale Kurumunca hazırlanarak yürürlüğe konulan uygulama yönetmeliklerinde 'iş deneyim belgesi' kavramına yer verilerek, söz konusu mevzuatta bu belgenin türleri sayılmıştır.



    Ancak ifade etmek gerekmektedir ki; ikincil mevzuatta da iş deneyim belgesi kavramı tanımlanmamış olmakla birlikte, alım türüne göre hazırlanan ilgili mevzuata göre bu belgeler, iş bitirme, iş durum, iş denetleme ve iş yönetme olarak adlandırılmış ve standart formlarda bu belgelerin şekil ve içeriği belirlenmiştir. Aslında bu türlü bir ayırımın dayanağı da kısmen, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde denetleme ve yönetme görevinde bulunan gerçek kişiler için mühendis veya mimar olma koşulunun aranacağına yönelik Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesindeki düzenlemedir.



    İş deneyim belgeleri, ihale dokümanında idarece tanımlanan ihale konusu iş ve benzer işe ilişkin olarak sunulabilecektir. O halde burada kanun koyucu, iş deneyiminin tevsikinde ihale konusu işten daha geniş bir deneyim konusu olan işin, iş deneyimini tevsik etmek üzere ihalelere katılımda sunulmasına cevaz vermiş bulunmaktadır. Burada cevaplanması gereken bir diğer soru da, Kamu İhale Kanunu'nda iş deneyiminin tevsikinde kullanılan "benzer iş" tanımının ne anlama geldiğidir. Gerçekten, söz konusu Kanun'da benzer iş kavramının tanımına yer verilmemiş olmakla birlikte, uygulama yönetmeliklerinde benzer iş kavramı tanımlanmak suretiyle açıklığa kavuşturulmuştur.



    Bu itibarla; ihale konusu iş ile nitelik, büyüklük, yapı tekniği gibi hususlarda benzerlik arz eden işler, benzer iş kapsamında değerlendirilebilecektir. Aslında iş deneyiminin tevsikinde, ihale konusu işten daha geniş bir çerçevenin kabul edilmiş olması kanımızca, Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde hükme bağlanan rekabetin sağlanması ilkesine de hizmet etmektedir.



    Diğer taraftan; Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, iş deneyiminin mesleki ve teknik yeterlik kriteri kapsamında tevsik edilmesinde, deneyim sahibi olan kişiye göre ikili bir ayrıma gidildiği sonucuna varılabilir. Gerçekten, bunlardan birincisini "doğrudan deneyim", ikincisini ise "dolaylı deneyim" olarak adlandırabiliriz. Doğrudan deneyimde, iş deneyimini tevsik eden kişi, ihaleye katılan gerçek veya tüzel kişinin kendisidir. Bir başka deyişle burada deneyim sahibi kişi, ihaleye katılandır.



    Bununla birlikte aynı Kanun maddesinde bazı durumlarda, ihaleye katılan dışında, başka kişilere ait iş deneyim belgesi ile de iş deneyiminin tevsik edilmesine cevaz verilmiştir. İşte bu türlü iş deneyiminin tevsikinde ise dolaylı deneyiminin varlığından söz edilebilecektir. Buna göre; bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye katılabilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları koşulu aranmıştır.



    Bir başka deyişle, ihaleye katılan tüzel kişi, iş deneyim belgesi sahibi yarıdan fazla hisseye sahip ortağa ait iş deneyim belgesi ile ihaleye teklif sunabilecektir. Burada ortaklık açısından sağlanması gereken koşul, bu ortaklık ilişkisinin en az bir yıldır devam ediyor olmasıdır. Dolaylı deneyime ilişkin olarak Kamu İhale Kanunu'nda yer alan bir başka düzenleme de, bu Kanun'un 62. maddesinin (h) bendindeki, mimar veya mühendislerin mezuniyet belgelerini iş deneyim belgesi yerine geçmek üzere kullanılmasına imkan veren hüküm kapsamında, mimar veya mühendislerin en az beş yıldır ortağı olduğu tüzel kişilere mezuniyet belgelerini kullandırma durumudur.



    Bu çerçevede; mevzuatta iş deneyim belgesine yönelik bir tanıma yer verilmediği dikkate alındığında, "iş deneyim belgesi"ni aşağıdaki şekilde tanımlayabiliriz:


    İsteklilerin meslekî ve teknik yeterlik kriteri kapsamında ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin gerek kamu gerekse özel sektörde önceden edindikleri deneyimi gösteren, bedel içeren ve Kamu İhale Kurumunca hazırlanan standart forma uygun olarak Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen ihalelere sunulan belgelerdir.



    Yukarıda yaptığımız açıklamalar dışında, çalışmamız açısından önem arz eden temel husus aslında, Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde iş deneyim belgelerine yönelik olarak öngörülen ilkeyle yakından ilgilidir. Gerçekten anılan Kanun maddesinde, iş deneyimini tevsik eden söz konusu belgelerin belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hükme bağlanmıştır.



    İşte bu çerçevede; burada cevaplanması gereken temel soru, şirketlerin yeniden yapılanmalarına cevaz veren, küllî halefiyet yoluyla bütün malvarlığının, hakların ve borçların yeni kurulan veya devralan şirkete geçirildiği ve Türk Ticaret Kanunu'nun birleşmeye ilişkin hükümlerine göre gerçekleştirilen şirket birleşmelerinde, Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde düzenlenen ve tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin olarak, devir yasağının ve dolaylı deneyim için öngörülen bir yıllık bekleme süresinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Bir başka deyişle, burada açıklığa kavuşturulması gereken husus, anılan Kanun maddesinde öngörülen bu yasağın iradî devirler ya da cüzî halefiyet dışında, küllî halefiyet yoluyla kanun gereği kendiliğinden gerçekleşen devirlere de uygulanmasının gerekip gerekmediği ile yakından ilgilidir.





    2.Şirket Birleşmelerinin Tanımı, Mevzuattaki Yeri ve Koşulları



    a. Tanımı ve Mevzuattaki Yeri



    Ticaret şirketlerinin birleşmesi, Türk Ticaret Kanunu'nun 136 ila 158. maddelerinde düzenlenmiş olup, aynı Kanun'un 136. maddesi uyarınca, bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle "devralma şeklinde birleşme" veya yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle "yeni kuruluş şeklinde birleşme"yi ifade etmektedir (Türk, 1986a; Bafra, 2009; Yasaman, 1987; Yanlı ve Akın, 2011; Eriş, 2013). Bu durumda ticaret şirketleri iki şekilde birleşebilecek olup, bunlardan birincisi, devralma yoluyla birleşme, ikincisi ise yeni şirket kurulması yoluyla birleşmeyi ifade etmektedir.



    Bu durumda, ticaret şirketlerinin birleşmesi, devrolunan şirketin malvarlığı karşılığında, bir değişim oranına göre devralan şirketin hisselerinin, devrolunan şirketin ortaklarınca kendiliğinden iktisap edilmesiyle gerçekleşecek, ayrıca tarafların akdedecekleri birleşme sözleşmesinde bazı ortaklar için ayrılma akçesi de öngörülebilecektir. Bu şekilde gerçekleşen bir birleşmeyle, devralan şirket, devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralacak ve devrolunan şirket sona ererek ve ticaret sicilinden silinecektir.



    Diğer taraftan; Türk Ticaret Kanunu'nda ticaret şirketlerinin birleşmesinin türleri düzenlenmiş olmakla birlikte, birleşmenin tanımına yer verilmemiştir. Bu itibarla ticaret şirketlerinin birleşmesini, bir veya birden fazla ticaret şirketinin, Kanun'un birleşme için öngördüğü usul ve koşulları yerine getirmek suretiyle, her birinin tasfiyesiz sona ererek yeni kurulan şirkete ya da en az birinin önceden mevcut bir ticaret şirketine katılması sonucunda tek bir ortaklık durumuna gelmesi ile sona eren şirketin ya da şirketlerin tüm malvarlığının devralan ya da yeni kurulan şirkete küllî halefiyet yoluyla geçmesi sonucunu doğuran hukukî işlem, şeklinde tanımlayabiliriz (Bafra, 2009).



    b. Koşulları


    (a) En Az İki Ticaret Şirketinin Varlığı



    Ticaret şirketlerinin birleşme koşullarına ilişkin olarak, eski Türk Ticaret Kanunu'nun 147. maddesinde, aynı türden en az iki ticaret şirketinin varlığı koşulu aranmış iken, yeni Türk Ticaret Kanunu'nda, birleşmede bu şirketlerin aynı türden olma koşulu aranmamıştır (Türk, 1986b). Bu durumda; anılan Kanun'un 137. maddesi uyarınca, sermaye şirketleri; sermaye şirketleriyle, kooperatiflerle ve devralan şirket olmaları koşuluyla, kollektif ve komandit şirketlerle, şahıs şirketleri; şahıs şirketleriyle, devrolunan şirket olmaları şartıyla, sermaye şirketleriyle, devrolunan şirket olmaları şartıyla, kooperatiflerle birleşebilecektir. Bu düzenlemeye göre eski ve yeni Türk Ticaret Kanunu açısından iki temel farkın olduğu sonucuna varılabilir. Bunlardan birincisi, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, şirket birleşmelerinde aynı türden olma koşulunun artık aranmamasıdır. İkincisi ise, eski Türk Ticaret Kanunu'ndan farklı olarak, birleşen şirketlerin yeni Kanun'da, devralan şirket ekseninde farklı bir anlayışla düzenlenmiş olmasıdır (Yanlı ve Akın, 2011).



    Ayrıca ifade etmek gerekmektedir ki, birleşme işlemlerinin tarafı olan şirketler açısından en az iki ticaret şirketinin varlığı gerekmekle birlikte, kanun koyucu birleşmenin tarafı olacak şirketler için bir üst sınır öngörmemiştir. Bu durumda, Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesi çerçevesinde, yeni şirket kurulması yoluyla birleşmede iki ya da daha fazla ticaret şirketi, devralma yoluyla birleşmede ise bir ya da daha fazla ticaret şirketi önceden var olan bir ticaret şirketiyle devralma suretiyle birleşebilecektir.



    (b) En Az Bir Ticaret Şirketinin Tasfiyesiz Sona Ermesi


    Küreselleşen dünya ekonomisi ve rekabet etme açısından daha güçlü şirket yapılarının oluşturulması karşısında, ticaret şirketleri tasfiyesiz sona ermek suretiyle devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde faaliyetlerini sürdürmek isteyebilirler. Bu çerçevede; yeni Türk Ticaret Kanunu'nda, şirket birleşmelerine ilişkin olarak birleşen şirketlerin aynı türden olma kuralının esnetilmesi, kanımızca yerinde bir düzenleme olmuştur (Türk, 1986b).



    Gerçekten, devralma yoluyla birleşmede en az bir, yeni şirket kurulması yoluyla birleşmede ise en az iki ticaret şirketi tasfiye olmaksızın hukukî varlıklarını sona erdirmektedirler. Şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri de, var olan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve devamlılıklarını sağlamak olup, ticaret şirketlerinin birleşmesinde dağılan şirketlerin ortakları ile işletmesi arasındaki hukukî ilişkinin gerçekte sona erdirilmek istenmemesi, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmesi, bu ilkeye hizmet edecektir (Türk, 1986a; Türk 1986b; Selçuk, 1997). Bu nedenle de, ticaret şirketlerinin birleşmesinde iç ve dış tasfiye yapılmaksızın en az bir ticaret şirketinin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır.



    (c) Tasfiyesiz Sona Eren Şirkete Ait Malvarlığı ve İşletmelerin Küllî Halefiyet Yoluyla Devri


    Yeni Türk Ticaret Kanunu'nun 136. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, birleşmeyle, devralan şirketin, devrolunan şirketin malvarlığını bir bütün halinde devralacağı hükme bağlanarak küllî halefiyet ilkesi kabul edilmiştir. Mevzuatımızda, küllî halefiyet ilkesinin benimsendiği diğer durumlarda olduğu gibi, şirket birleşmelerinde malvarlığı ve işletmenin geçişi, aktif ve pasif bütün öğeleri ile birlikte eş zamanlı ve kendiliğinden gerçekleşecektir (Kılıçoğlu, 1979; Türk, 1986a; Ayrancı, 2003). Bu durum da aslında şirket birleşmelerinde dağılan şirketlerin işletmelerinin devamlılığının devralan ya da yeni kurulan şirketçe sağlanmasının doğal bir sonucudur.





    3.Şirket Birleşmelerinde Tasfiyesiz Sona Eren Şirkete Ait İş Deneyim Belgelerinin Akıbeti


    Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, iş deneyimini tevsik eden belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamayacağı, belgelerin devredilemeyeceği, kiraya verilemeyeceği ve satılamayacağı hükme bağlanmış olmakla birlikte, bu Kanun'da şirket birleşmeleri sonucunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgelerinin akıbeti ile ilgili olarak bir hükme yer verilmemiştir. Bu durumda, bu belgelerin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçip geçmeyeceği, geçecek ise hangi durumlarda geçeceği hususunda bir sonuca varılabilmesi için öncelikle birleşme işlemlerinin hukukî niteliği, amacı ve sonuçlarının göz önünde bulundurulması gerektiği kanaatindeyiz.



    Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, şirketler hukukunun temel ilkelerinden biri varolan işletmeleri malvarlığı değerlerince korumak ve işletmelerin devamlılığını sağlamak olup, Türk Ticaret Kanunu'na göre ticaret şirketlerinin birleşmesinde birleşen şirketlerin daha güçlü bir sermaye yapısına kavuşma amacına yönelik olarak, dağılan şirketlerin ortakları ile malvarlığı (işletmesi) arasındaki hukukî ilişki gerçekte sona erdirilmek istenmemekte, aksine devralan veya yeni kurulan şirket aracılığıyla sürdürülmek istenmektedir.



    Küllî halefiyet ilkesinin bir sonucu olarak da, bu tür birleşmelerde, birleşme işlemleri sonucunda bütün hak, alacak, borç, insan kaynakları, makine ve ekipman ile deneyim v.b. unsurlar gereği eş zamanlı ve kendiliğinden devralan veya yeni kurulan şirkete geçecek olup, devrolunan şirketler tasfiye olmadan sona erecek, ayrıca, sona eren şirketin ya da şirketlerin pay sahipleri, birleşme sözleşmesinde öngörülen oranlarda devralan ya da yeni kurulan şirketin pay sahibi olacaktır.


    Bu durumda, ticaret şirketlerinin birleşmesi sonucunda tasfiyesiz sona eren şirket artık faaliyetlerini devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde devam ettireceğinden, sona eren bu şirketlerin sahip olduğu deneyimlerin de artık, devralan ya da yeni kurulan şirkete ait olacağının kabulü gerekecektir. Gerçekten, her ne kadar Kamu İhale Kanunu'nda bu hususla ilgili açık bir hükme yer verilmemiş olmakla birlikte, Kamu İhale Kurulu'nun 19/10/2009 tarihli ve 2009/DK.D-143 sayılı Kararı'nda isabetli olarak, devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirket/şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin, devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğine karar verilmiştir. Ayrıca belirtmek gerekmektedir ki; yine bu Karar'da, birleşme işlemlerinin sonucu ve amacı dikkate alınarak, anahtar teknik personele ilişkin olarak, söz konusu personelin tasfiyesiz sona eren şirket/şirketler veya işletmelerin bünyesinde (merkezinde) geçen sürenin devralan ya da yeni kurulan şirkette geçmiş sayılacağı sonucuna da varılmıştır.



    Bu durumda, Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde iş deneyim belgelerine ilişkin öngörülen devir yasağı kanaatimizce, iradî devir ya da cüz'î halefiyet yoluyla yapılan devir işlemlerine yönelik olup, küllî halefiyet yoluyla gerçekleşen devirlere bu yasaklama uygulanamaz. Zira; hukuk sistemimizde, mevzuatta küllî halefiyet ilkesine ilişkin öngörülen sınırlamalar, kanun koyucu tarafından açık bir şekilde istisnaî düzenlemeler olarak öngörülmektedir. Bunun sonucu olarak da, iş deneyim belgesinde olduğu gibi hakların devrine yönelik kanunla getirilen sınırlamalar, eğer kanunda açıkça hükme bağlanmamışsa küllî halefiyet kapsamında gerçekleşen kendiliğinden devirlere de uygulanamayacaktır.



    Burada açıklığa kavuşturulması gereken bir diğer husus ise, birleşme yoluyla devralan ya da yeni kurulan şirkete geçen iş deneyiminin ihalelere katılımda kullanılması için Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde öngörülen bir yıllık bekleme süresinin uygulanıp uygulanmayacağıdır. Gerçekten, anılan Kanun maddesinde deneyim doğrudan deneyim ve dolaylı deneyim olarak iki alt başlıkta ele alınabilecek olup, doğrudan deneyimde, deneyim sahibi olan kişi bizzat ihaleye katılandır. Dolaylı deneyim ise, bir başkası vasıtasıyla elde edilen farazî bir deneyimi ifade etmektedir. Örneğin, ihaleye teklif sunan şirketin yarıdan fazla hissesine sahip ortağına ait iş deneyim belgesi sunulmuş ise, burada dolaylı deneyim söz konusudur ve anılan Kanun'un 10. maddesi bu hususu göz önünde bulundurarak, yarıdan fazla ortaklık oranının teminat süresi sonuna kadar korunması koşulunu zorunlu tutmuştur.



    Şirket birleşmeleri sonucunda tasfiyesiz sona eren şirkete ait iş deneyim belgesine gelince, burada şirket birleşmesi sonucunda amaçlananın ne olduğunun ve bu işlemin hukukî sonuçlarının dikkate alınması gerekmektedir. Gerçekten, birleşme sonucunda küllî halefiyet ilkesi uyarınca bu deneyim kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek ve artık tasfiyesiz sona eren şirket devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde faaliyetlerini devam ettirecektir. Bu durumda, kanaatimizce devralan ya da yeni kurulan şirket açısından ortada bir dolaylı deneyimin varlığından söz edilemez; zira tasfiyesiz sona eren şirket faaliyetini zaten iş deneyimi, bilgi birikimi, makine ekipmanı, iş gücü v.b. unsurlarla devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde devam ettirmektedir. Dolayısıyla burada, devralan ya da yeni kurulan şirket açısından Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin birleşme işlemlerinin kesinleşmesinden sonra beklenmesine de gerek bulunmamaktadır.



    Bununla birlikte Danıştay, kanaatimizce yerinde olmayarak konu ile ilgili yukarıda vardığımız sonuçtan farklı iki karar vermiş, küllî halefiyet yoluyla gerçekleşen bu tür devirlerde, sanki dolaylı bir deneyim varmış gibi bir değerlendirmede bulunmuştur. Gerçekten, Danıştay'ın 31/03/2011 tarihli ve E:2014/58, K:2014/1221 sayılı Kararı'nda, "Her ne kadar Kamu İhale Kurulu'nun 10.10.2000 tarih ve 2000/DK.D-143 sayılı kararı ile devredilen işletmelerde iş deneyim belgelerinin kullanılabileceği belirtilmiş ise de, bu kuralın Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinin 3. fıkrasında öngörülen koşulu ortadan kaldırmayacağı veya bu koşula istisna getiremeyeceği açıktır. Dolayısıyla yeni kurulan şirketler bakımından gerçek kişiye ait belgenin kullanılabilmesi için Kanun'da aranan 1 yıllık sürenin beklenmesi zorunludur. Aksi halde, şahıs işletmelerinin ticaret şirketine dönüştürülmesi yoluyla Kanun'da aranan 1 yıllık sureye tabi olmaması şeklinde bir uygulama söz konusu olur ki bu durum Kanun koyucunun İş deneyim belgelerinde belirtilen sürenin aranması konusundaki amacına aykırı sonuç doğurur." gerekçesinde, küllî halefiyet yoluyla gerçekleşen işletme devrinde, küllî halefiyet ilkesinin sonuçlarına aykırı bir değerlendirme yaparak, bir yıllık sürenin beklenmesi gerektiği işaret edilmiştir. Yine benzer şekilde, Danıştay'ın 26/09/2013 tarihli ve E:2013/989, K:2013/ 2387 sayılı Kararı'nda da aynı sonuca varılmıştır.





    4.Sonuç


    Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde, isteklilerin sağlaması gereken ekonomik ve malî yeterlik kriterleri ile meslekî ve teknik yeterlik kriterlerine ilişkin olarak, hangi belgelerin bu Kanun kapsamında gerçekleştirilen ihalelere sunulması gerektiği hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede; isteklilerin meslekî ve teknik yeterliklerine yönelik, anılan Kanun maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinde, istekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgeler de sayılmıştır.



    Diğer taraftan; söz konusu kanun maddesinde, bu belgelerin belge sahibi dışındaki kişilere kullandırılamayacağı, satılamayacağı, kiralanamayacağı ve devredilemeyeceği de hükme bağlanmıştır. Ayrıca, bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları koşulu da anılan maddede aranmıştır.



    Buna karşılık, Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde iş deneyim belgelerine ilişkin öngörülen devir yasağı kanaatimizce, iradî devir ya da cüz'î halefiyet yoluyla yapılan devir işlemlerine yönelik olup, şirket birleşmeleri sonucunda küllî halefiyet yoluyla gerçekleşen devirlere bu yasaklama uygulanamaz. Zira; hukuk sistemimizde, mevzuatta küllî halefiyet ilkesine ilişkin öngörülen sınırlamalar, kanun koyucu tarafından açık bir şekilde istisnaî düzenlemeler olarak öngörülmektedir. Bunun sonucu olarak da, iş deneyim belgesinde olduğu gibi hakların devrine yönelik kanunla getirilen sınırlamalar, eğer kanunda açıkça hükme bağlanmamışsa küllî halefiyet kapsamında gerçekleşen kendiliğinden devirlere de uygulanamayacaktır.



    Ayrıca ifade etmek gerekmektedir ki; birleşme sonucunda küllî halefiyet ilkesi uyarınca bu deneyim kendiliğinden devralan ya da yeni kurulan şirkete geçecek ve artık tasfiyesiz sona eren şirket devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde faaliyetlerini devam ettirecektir. Bu durumda, kanaatimizce devralan ya da yeni kurulan şirket açısından ortada bir dolaylı deneyimin varlığından söz edilemez; zira tasfiyesiz sona eren şirket faaliyetini zaten iş deneyimi, bilgi birikimi, makine ekipmanı, iş gücü v.b. unsurlarla devralan ya da yeni kurulan şirket bünyesinde devam ettirmektedir. Dolayısıyla burada, devralan ya da yeni kurulan şirket açısından Kamu İhale Kanunu'nun 10. maddesinde öngörülen bir yıllık sürenin, birleşme işlemlerinin kesinleşmesinden sonra beklenmesine de gerek bulunmamaktadır.

  2. #2
    Üye
    Üyelik tarihi
    17 Şubat 2015
    Mesajlar
    10
    Merhabalar bilindiği üzere 12 Haziran itibariyle mevzuat değişikliği söz konusu. Söz konusu değişiklikte Bilanço Bilgileri tablosu değişmiş. Yeni tabloya nerden ulaşabilirim .

  3. #3
    Üye
    Üyelik tarihi
    17 Şubat 2015
    Mesajlar
    10
    forma ulaşabildim fakat neyin değiştirildiğini algılayamadım yardımcı olursanız sevinirim

  4. #4
    Forum Üyesi Ferruh Atalay - ait Kullanıcı Resmi (Avatar)
    Üyelik tarihi
    17 Ağustos 2013
    Yer
    Malatya
    Mesajlar
    926
    yapım işleri
    MADDE 9 - Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1'de yer alan KİK024.1/Y sayılı Bilanço Bilgileri Tablosunun Belgeyi düzenleyen kısmındaki "YMM/SMMM" ibaresinden sonra gelmek üzere "/SM" ibaresi eklenmiştir.

    danışmanlık
    MADDE 8 - Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1'de yer alan KİK030.1/D sayılı "Bilanço Bilgileri Tablosu"na "YMM/SMMM" ibaresinden sonra gelmek üzere "/SM" ibaresi eklenmiştir.

    mal alımları
    MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1'de yer alan KİK026.1/M sayılı "Bilanço Bilgileri Tablosu"na YMM/SMMM" ibaresinden sonra gelmek üzere "/SM" ibaresi eklenmiştir.

    hizmet
    MADDE 9 - Aynı Yönetmeliğin eki Ek-1'de yer alan KİK025.1/H sayılı "Bilanço Bilgileri Tablosu"na "YMM/SMMM" ibaresinden sonra gelmek üzere "/SM" ibaresi eklenmiştir.


    Tablo numaraları bunlar; Kamu İhale Kurumu sayfasında bulabilirsiniz. Serbest Muhasebeci ilavesi yapıldı bildiğim kadarı ile

    başka bir değişiklik var isede bilmiyorum.

  5. #5
    Üye
    Üyelik tarihi
    17 Şubat 2015
    Mesajlar
    10
    size yazdıktan sonra farkettim. çok teşekkür ederim ilginiz için

+ Cevap Ver

Benzer Konular

  1. Çevre Kanununa Göre İdari Para Cezaları
    By Ferruh Atalay in forum İmar / Çevre / Sağlık / Gıda / Doğal Afetler / Toplu Konut
    Cevaplar: 3
    Son Mesaj: 19 Ocak 2016, 14:41
  2. İhale Kanunlarına Göre Damga Vergisi Kesintileri
    By Ferruh Atalay in forum Kamu İhale Mevzuatı
    Cevaplar: 4
    Son Mesaj: 31 Ekim 2015, 14:32
  3. Yetki Devri ile İmza Devri Arasındaki Farklar/Benzerlikler
    By Ferruh Atalay in forum Kararlar & Evlendirme vb. Konular
    Cevaplar: 1
    Son Mesaj: 07 Ağustos 2015, 16:52
  4. Kamu İhale Kanunu 2014 Parasal Limitler
    By Ferruh Atalay in forum Kamu İhale Mevzuatı
    Cevaplar: 0
    Son Mesaj: 06 Şubat 2014, 19:52
  5. Kamu İhale Kanunun Madde Fihristi
    By Ferruh Atalay in forum Kamu İhale Mevzuatı
    Cevaplar: 0
    Son Mesaj: 26 Kasım 2013, 19:41

Yetkileriniz

  • Konu Acma Yetkiniz Yok
  • Mesaj Yazma Yetkiniz Var
  • Eklenti Yükleme Yetkiniz Yok
  • Mesajınızı Değiştirme Yetkiniz Yok
  •  

Search Engine Friendly URLs by vBSEO 3.6.0