Makale Lebib Yalkın Mevzuat Dergisinden Alıntıdır.


İHALE NOTLARI: DEĞİŞİKLİKLER VE GELİŞMELER

Dr. Bülent BÜBER


KİK Grup Başkanı


Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir şekilde yazarın görev yaptığı Kurumun görüşü olarak kullanılamaz ve değerlendirilemez. Bu makale, 1⁄3⁄2016 tarihinde yürürlükte bulunan mevzuat esas alınarak hazırlanmıştır.

Özet


Bu yazımızda, 2015 yılı ve 2016'nın ilk aylarında kamu ihale mevzuatında yapılan değişiklikler ve gelişmeler değerlendirilecektir.

Bu çerçevede şirket bölünmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu düzenleyici kararı; parasal limitlerin güncellenmesi; teknolojik ürün deneyim belgesi düzenlenmesi konusunda yapılan yasal değişiklik; iş deneyimini gösteren belgelerin EKAP'ta düzenlenmesi; kamu ihalelerine katılıma ilişkin belgeleri düzenleme konusunda serbest muhasebecilerce yetkisi verilmesine yönelik değişiklikler gibi hususlar hakkında okuyucuya bilgi verilecektir.


Anahtar Kelimeler: Eşik değerler, firma, kamu ihale mevzuatı, EKAP, serbest muhasebeci, şirket bölünmesi, teknolojik ürün deneyim belgesi.

1.Giriş

Kamu ihale mevzuatında süreç içerisinde değişiklikler olabilmektedir. Ayrıca ihale işlemlerinin gerçekleştirildiği Elektronik Kamu Alımları Platformu'nda (EKAP) da yeni uygulamalar yapılabilmektedir.

Kamu görevlileri ve özel sektörün bu değişiklikleri ve gelişmeleri takip etmesi işlemlerin mevzuata uygun gerçekleştirilmesi ve ihale sürecinde sorunlar yaşanmaması bakımından önem taşımaktadır.

Kamu ihale mevzuatı ve uygulamalarındaki değişiklikleri ve gelişmeleri şu başlıklar altında sıralayabiliriz:

' Teknolojik ürün deneyim belgesi düzenlenmesi konusunda yasal değişiklik yapılmıştır.

' Şirket bölünmesini kamu ihale mevzuatı açısından değerlendiren yeni bir Kamu İhale Kurulu düzenleyici kararı alınmıştır.

' Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari ücretin beklenenden daha fazla artmasının sözleşmelerin feshi için mücbir sebep kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin Kamu İhale Kurulu düzenleyici kararı alınmıştır.

' Eşik değerler ve parasal limitler güncellenmiştir.

' İş deneyimini gösteren belgeler EKAP üzerinden düzenlenmeye başlanmıştır.

' Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde istenen ve daha önce sadece serbest muhasebeci mali müşavirler (SMMM) veya yeminli mali müşavirlerin (YMM) düzenleyebildiği ya da onayladığı belgelerin düzenlenmesi ve onaylanması konusunda serbest muhasebecilere de yetki verilmiştir.

' İstekli olabilecek ve isteklilere tebligatlar EKAP üzerinden gerçekleştirilmeye başlanmıştır.

' Doğrudan temin alımları EKAP'ta duyurulmaya başlanmıştır.



2.Teknolojik Ürün Deneyim Belgesinin Düzenlenmesi Konusunda Yapılan Değişiklikler

16/2/2016 tarihli ve 6676 sayılı Kanun ile teknolojik ürün deneyim belgesinin düzenlemesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinde değişiklikler yapılmıştır.


Yeni düzenleme ile teknoloji geliştirme bölgelerinde faaliyet gösteren firmaların ürünleri içinde, gerekli koşulları sağlamaları durumunda, teknolojik ürün deneyim belgesi düzenlenebilecektir.


Firmaların öz kaynaklarla yürüttükleri Ar-Ge projeleri neticesinde ortaya çıktığı belgelendirilen ürünler içinde teknolojik ürün deneyim belgesi alınabilecektir. Bu ürünlerin değerlendirilmesi için gerekli usuller Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığınca belirlenecektir.

Ürünlerin Ar-Ge projesi neticesinde ortaya çıktığına ilişkin belgelendirme Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından yapılacaktır. Bu ürünlerin Yerli Malı Belgesine sahip olmaları durumunda teknolojik ürün deneyim belgesi düzenlenebilecektir.

Mal ve hizmet alımı ihalelerine ilişkin Uygulama Yönetmeliklerinde teknolojik ürün deneyim belgesi,

"4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin (2) numaralı alt bendi çerçevesinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından düzenlenen iş deneyimini gösteren belge"

olarak tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 58.3'üncü maddesinde yapılan değişiklikle teknolojik ürün deneyim belgesi, isteklinin imalatçı olduğunu gösteren belgeler içinde sayılmıştır.

3.Kamu İhale Kurulunun Şirket Bölünmesine İlişkin Yeni Düzenleyici Kararı

Şirket bölünmesi, şirketlerin birleşmeleri ve tür değiştirmeleri, ekonomik hayatta giderek daha sık görülmeye başlandı. Bu hususlar, 13/1/2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 134'üncü maddesiyle 194'üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Bu Kanun'dan önce yürürlükte olan 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirket bölünmesi düzenlenmemişti.

Şirket bölünmesi ilk defa 5422 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu'nda 20/6/2001 tarihli ve 4684 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle düzenlenme konusu olmuştur. Ancak bu düzenlemede şirket bölünmesinin sadece vergi uygulaması boyutu dikkate alınmıştır.

6102 sayılı Kanun'un 160'ıncı maddesine göre sermaye şirketleri ve kooperatifler, sermaye şirketlerine ve kooperatiflere bölünebilir. Bir başka ifadeyle şahıs şirketlerinin bölünmesi veya sermaye şirketi ve kooperatiflerin şahıs şirketine bölünmesi söz konusu değildir.


Anılan Kanun'un 159'uncu maddesinde, şirket bölünmesi iki kategoride düzenlenmiştir:

' Tam bölünme,

' Kısmi bölünme.
Kamu ihale mevzuatı çerçevesinde şirket bölünmesini değerlendiren ilk karar, Kamu İhale Kurulunun 12/11/2010 tarihli ve 2010/ DK.D-181 sayılı düzenleyici kurul kararıdır. Bu konuya yönelik yeni düzenleme ise 28/1/2016 tarihli ve 2015/DK.D-10 sayılı düzenleyici kurul kararı ile yapılmıştır. Bu karar ile şirket bölünmesinde yeni bir yaklaşım benimsenmiştir.


Bu kararda şirket bölünmesinin aşağıdaki hususlara etkisi değerlendirilmiştir:

' Yeterlik belgelerinin kullanılması,

' Hizmet alımı ihalelerinde eşit teklifler arasında ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi,

' İsteklilerin yasaklılığı ve ihalelere katılımı,

' Sözleşmenin devri.

Şirket bölünmesinin ihalelere katılıma ve hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesine etkisi Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurularına konu olmuştur. Bu şikâyetler, 12/11/2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı düzenleyici kurul kararı çerçevesinde incelenmiştir. Yeni düzenleyici kurul kararı sonrası Kurulun uyuşmazlık kararlarında farklılıklar oluşacaktır.


Karardaki yeterlik kriterine ilişkin önemli hususlar şunlardır:

1) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde (kısmi bölünme), bölünen şirket namına düzenlenen iş deneyim belgeleri sadece bölünen şirket tarafından kullanılabilecektir.

2) Bölünen şirketin infisah ettiği ve faaliyet alanını esas alan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda iş deneyim belgeleri sadece faaliyetin devrolunduğu şirket tarafından kullanılabilecektir.

3) Faaliyet alanını esas almayan bölünmenin söz konusu olduğu durumlarda bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin kullanımı sona erecektir.

4) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bölünen şirkete ait ciro sadece bölünen şirket tarafından kullanılabilecek; buna karşın bölünen şirketin infisah ettiği hallerde bölünen şirkete ait ciro, faaliyet alanını esas alan bir bölünme söz konusu ise faaliyet alanına göre ayrıştırılarak, faaliyet alanına göre bir bölünme söz konusu değil ise bölünen malvarlığı değerlerinin büyüklükleri oranında bölünmek suretiyle, bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerce kullanılabilecektir.

5) Bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini devam ettirdiği hallerde, bilançolar sadece namına düzenlendiği şirket tarafından kullanılabilecek; buna karşın bölünen şirketin infisah ettiği hallerde bölünen şirkete ait bilançolar bölünme sonucu yeni kurulan veya bölünme ile malvarlığı devrolunan mevcut şirketlerce bilançolarının olmadığı yıllar için kullanılabilecektir.

Bu önemli düzenleyici kurul kararında bölünmenin yasaklama, sözleşmenin devri ve hizmet ihalelerinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlemesine etkisine ilişkin hususların ayrıntılı bir şekilde incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

4.Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı İhalelerinde Asgari Ücretin Beklenenden Daha Fazla Artışı ve Mücbir Sebep

2016 yılının ilk aylarındaki önemli düzenleyici kurul kararlarından biri de, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari ücretin beklenenden daha fazla artmasının mücbir sebep kabul edilip edilmeyeceğini değerlendiren karardır.

4734 sayılı Kanun kapsamında gerçekleştirilen personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde firmalar teklif fiyatlarını, idari şartnamelerin "Teklif Fiyata Dâhil Olan Masraflar" başlıklı maddesinde yapılan belirlemeler (ödenecek ücret, yol, yemek ve giyim giderleri) ile teklif fiyata dâhil olacak masraflar ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olarak Kamu İhale Genel Tebliği'nde yer alan düzenlemeleri esas alarak oluşturmaktadır.

2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla belirlenmesi sebebiyle işçilere brüt asgari ücretin belirli bir yüzde fazlasının ödenmesinin öngörüldüğü personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, idarelerin ödeme güçlüğü yaşadığı; bazı taşeron işçilerinin aldığı ücretlerin benzer işi yapan kamu görevlilerinin maaşından fazla olmasının iş barışını etkilediği ifade edilerek bu durumun 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında mücbir sebep olarak kabul edilip edilemeyeceği konusunda tartışmalar yürütülmektedir.

Konu, Kamu İhale Kurulunun 28/01/2016 tarihli ve 2016/DK.D-11 sayılı düzenleyici kurul kararında değerlendirilmiştir.

Anılan düzenleyici kurul kararında,

"' Hizmet alımı ihalelerinde, asgari ücret artışı sebebiyle özellikle işçilere ödenecek ücretin asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlendiği işlerde, ortaya çıkan maliyet artışının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceğine;

Ortaya çıkan durumun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulabileceğine"

karar verilmiştir.

Kararda aşırı ifa güçlüğü konusu da tartışılmıştır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Aşırı ifa güçlüğü" başlıklı 138'inci maddesinde,

"' Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır."

hükmü yer almaktadır.

İşçilere ödenecek ücretlerin asgari ücretin belirli bir yüzde fazlası olarak belirlendiği ihalelerde, asgari ücret artışının beklenenin çok üzerinde olması sebebiyle ifanın zorlaşması ve sözleşme sonucu elde edilecek faydadan çok daha ağır mali külfet getirmesi söz konusu ise bu durumda mahkemeden uyarlama talebinde bulunulabilecektir.

4735 sayılı Kanun'da aşırı ifa güçlüğü ve bu durumlarda sözleşme uyarlanmasına yönelik bir hüküm yer almamaktadır. Anılan Kanun'un 36'ncı maddesinde ise Kanun'da düzenleme (hüküm) bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu'nun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede kamu ihale sözleşmelerinde, sözleşme uyarlaması yapılıp yapılamayacağı teorik bir tartışma konusu olarak varlığını sürdürmesine karşın Kocaeli 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 21/01/2016 tarihli ve E:2016/17 sayılı kararı ile asgari ücretteki artış sebebiyle sözleşme uyarlanmasına karar verilmiştir.

Bu kararda, sözleşmenin eki olan idari şartnamenin teklif fiyata dahil olan giderler maddesindeki ücretler yeniden düzenlenmiş ve sözleşmenin uyarlanmasına hüküm tesis edilmiştir.



5.Eşik Değerler ve Parasal Limitlerin Güncellenmesi

4734 sayılı Kanun'un 67'nci maddesinde, Kanun'da yer alan eşik değerler ve parasal limitlerin bir önceki yılın Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından güncelleneceği ve her yıl 1 şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmî Gazete'de ilân edileceği hüküm altına alınmıştır.

1/2/2016 ile 31/1/2017 tarihleri arasında geçerli olacak eşik değerler ve parasal limitlere ilişkin 2016/1 sayılı Kamu İhale Tebliği, 29/1/2016 tarihli ve 29608 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanmıştır.



6.İş Deneyimini Gösteren Belgelerin EKAP'ta Düzenletme Zorunluluğu

İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yapılan değişiklikle idarelerin iş deneyimini gösteren belgeleri, 31/8/2014 tarihinden sonra EKAP üzerinden düzenleyerek kayıt etmeleri zorunlu hale getirilmiştir. Ayrıca EKAP üzerinden kayıt edilme zorunluluğu getirilen iş bitirme belgeleri EKAP üzerinden kayıt edilmedikleri müddetçe ilanı veya duyurusu 1 Temmuz 2016 tarihinden sonra yapılan ihalelerde iş deneyimini tevsik için kullanılamayacaktır.


İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP'a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının 1/7/2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur.

İlanı veya duyurusu 31/8/2010 tarihinden sonra yapılan Kanun kapsamındaki ihalelere ilişkin olup EKAP'a kayıt edilmeden 1/9/2014 tarihine kadar düzenlenmiş bulunan iş bitirme belgelerinin asıllarının 1/7/ 2016 tarihine kadar belgeyi düzenleyen idareye teslim edilmesi ve EKAP üzerinden yeniden düzenlenerek kayıt edilmesi zorunludur. Bu durumda EKAP üzerinden düzenlenen yeni belgeye, daha önce düzenlenen belgenin tarih ve sayısının da belirtildiği ve eski belgenin yerine verildiğine dair bir şerh düşülecek ve eski belge dosyasında muhafaza edilecektir.



7.Serbest Muhasebecilerce Belge Düzenleme ve Onaylanmasına İmkân Tanınması

İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yapılan değişikliklerden biri de, firmalarca ihaleye katılım belgesi olarak sunulan bazı belgelerin serbest muhasebecilerce (SM) düzenlenme veya onaylanmasına imkân tanınmasıdır.

Bu belgeler değişiklik öncesi serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) veya yeminli mali müşavirlerce (YM) düzenlenebiliyor ya da onaylanabiliyordu.

Kamu ihale mevzuatındaki değişiklikle birlikte SM'ler isteklilerin ihaleye katılım belgelerine ilişkin olarak aşağıdaki işlemleri gerçekleştirebilir:

' Bilanço veya bilançonun yönetmeliklerde yer alan yeterlik kriterlerini sağlandığını gösteren bölümlerinin onaylanması,

' Serbest meslek kazanç defteri özetinin onaylanması,

' İlgili mevzuatı uyarınca bilançosunu yayımlatma zorunluluğu olmayan istekli için bilançosunun ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğindeki yeterlik kriterlerini sağlandığını göstermek üzere yönetmelik ekindeki standart forma uygun olarak Bilanço Bilgileri Tablosu'nun hazırlanması,

' Gelir tablosunun onaylanması,

' İş hacmini ya da özel sektöre gerçekleştirilen işleri belgelendirmek üzere sunulacak fatura örneklerinin onaylanması,

' Tüzel kişiler tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde idareye sunulan Ortaklık Durum Belgesi'nin hazırlanması,


' İsteklinin kendi malı olan makine, teçhizat ve diğer ekipmanın ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair rapor düzenlenmesi.

8.EKAP Üzerinden Tebligat

Ocak 2015 tarihinden itibaren yerli isteklilere EKAP üzerinden tebligat uygulaması başlamıştır. İdareler tarafından aday, istekli ve istekli olabileceklere tebligat öncelikli olarak EKAP üzerinden veya imza karşılığı elden yapılmaktadır. EKAP üzerinden tebligat, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Yapılan değişikliklerle ihale sürecinde kullanılan bazı standart formlara, "EKAP üzerinden" bildirim yapıldığına ilişkin ifade eklenmiştir.




9.Doğrudan Temin Alımlarının EKAP'ta Duyurulması

İdarelerin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu' nun 22'nci maddesi çerçevesinde doğrudan temin yöntemiyle yaptıkları alımların bir kısmı EKAP'ta yayımlanmaya/ilan edilmeye başlanmıştır.

EKAP'ta yer alan "İhale İşlemleri" segmenti altında "Doğrudan Temin Arama" butonu yer almaktadır. Bu kısımdan idarelerin gerçekleştirecekleri doğrudan temin alımlara yönelik bilgilere ulaşılması mümkündür.



10. Sonuç

Kamu alımları profesyonelleşmenin zorunlu olduğu bir alandır. Gerek ihale dokümanlarını hazırlayan ve ihale sürecinde görev yapan kamu görevlileri, gerekse de firmalarda ihalelere yönelik teklifleri hazırlayan personelin kamu alım mevzuatı konusunda bilgi sahibi olması ve değişiklileri yakından takibi büyük önem taşımaktadır.