Makale Lebib Yalkın degisinden alıntıdır.


MDERGI/8786A.050
(Kasım 2015 Sayı 143)

İDARELERİN İHALENİN İPTALİ KONUSUNDAKİ TAKDİR
YETKİSİNİN SINIRSIZ OLMADIĞI
Ömer KÖSE
Maliye Bakanlığı Denetim Elemanı

Özet


Kamu idarelerince, mal ve hizmetlerin karşılanması için açılan ihaleleri, idarelerin ve ihale yetkililerinin iptal etme yetkileri vardır. Fakat bu yetki sınırsız bir yetki değildir. İptal kararının ortaya çıkabilmesi için belli bir gerekçe olması gerekmektedir. Tek başına iptal gerekçesi olması da yeterli değildir. Bu gerekçenin sağlam dayanağı olması gerekir. İdarece verilen iptal kararlarına, Kamu İhale Kurumu nezdinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. Kamu İhale Kurulunca yapılacak tetkik neticesinde, iptal gerekçesinin makul olup olmadığına bakılarak verilecek karar neticesinde; verilen iptal kararı bozulabilir ya da iptal doğrultusunda karar çıkabilir.


Anahtar Kelimeler: İhaleyi yapan idare, ihale yetkilisi, ihale komisyonu, ihale iptal gerekçesi, ihale iptal kararı, kamu ihale kurulu.

1. Giriş

Kamu kurumları, üstlenmiş oldukları kamu hizmetlerini yerine getirirken kamu kaynağı kullanmaktadırlar. Kamu kurumları gerçekleştirmiş oldukları kamu mal ve hizmet alımlarımda, kamu kaynaklarını etkin ve verimli şekilde kullanmak zorundadırlar. Kamu ihalelerinin temel prensiplerinden biri de ihalede rekabet ortamının sağlanarak ihtiyacın en uygun fiyatla karşılanması gereğidir. Rekabet ortamının sağlanması zorunluluğu, ekonomik açıdan ihtiyaçların karşılanması ve kamu kaynaklarının etkin kullanılması hedefine ulaşmak için dikkate alınması gerekli olan en önemli hususların başında gelir. Bu noktada, ihaleyi yapan idarenin ihalenin rekabet ortamını sağlar şekilde ve kaynakların etkili ve verimli kullanılması konusundaki sorumluluğu kapsamında ihaleyi sonuçlandırmak görev ve yetkisi vardır ve bu yetkilerini ihaleyi onaylama ya da iptal etme şeklinde kullanmaktadırlar.

Bu noktada, ihaleyi yapan idarenin, ihalenin iptali konusundaki yetkileri sınırsız mıdır?

Bu çalışmada, idarenin ihaleyi iptal etme kararı üzerinde durulacak ve konuyla ilgili olarak Kamu İhale Kurulunca verilen bir kararla örneklendirilecektir.



2.İhaleyi İptal Etme Yetkisini Kullanacak Birim

İhaleyi iptal etme yetkisine sahip ilk birim, ihale komisyonu, dolayısıyla da idaredir.

2.1. İhale Komisyonu

Kamu İhale Kanununun 39'uncu maddesinde;

"Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

Madde 39- İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir." hükmü yer almakta,

Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğin 64'üncü Maddesinde ise;

"Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali

MADDE 64 – (1) İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum gerekçeleriyle birlikte bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez.

..." denilmiştir.

Görüleceği üzere, Kamu İhale Kanunu ve ilgili yönetmelikte birbirine paralel düzenlemeler yer almaktadır. Söz konusu maddelerde ifade edildiği üzere, idarenin ihaleyi iptal etme serbestisi vardır fakat bunun olabilmesi için ihale komisyonunun bir gerekçeye dayanarak, iptal yönünde karar alması gerekir. Bu noktada, ihalenin iptal gerekçesi olmalıdır. Yani ihale komisyonu, ihaleyi belli bir gerekçeye dayandırarak iptal etmesi gerekir. Gerekçeye dayanmadan ihale iptal edilemez.

Peki bu gerekçe nasıl bir gerekçe olmalıdır ya da hangi unsurları içermelidir?

Bu konuda mevzuatta açık bir hüküm yoktur.

2.2. İhale Yetkilisi

İhaleyi iptal etme yetkisine sahip ikinci birim de ihale yetkilisidir.

Kamu İhale Kanununun 40'ıncı maddesinde;

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

Madde 40- 37 ve 38'inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63'üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir." denilmiştir.

Hizmet Alımları Uygulama Yönetmeliğinin 65'inci maddesinde;

"İhalenin karara bağlanması ve onaylanması

MADDE 65 – (1) Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca alınan gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur.

...

(3) İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

(4) İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

..." hükmü yer almaktadır.

2.3. İhalenin İptal Kararına Karşı İtiraz Mercii

Kamu İhale Kanununun "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 56'ncı maddesinde; "...İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.

...

İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir...."hükmü yer almakta;

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikâyet başvurusu" başlıklı 8'inci maddesinde ise;

"...veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir.

(2) İhalenin iptali kararlarından sadece aşağıda belirtilenler itirazen şikâyete konu edilebilir:

a) Şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından şikâyet dilekçesinin kayıtlara alındığı tarih veya sonrasında herhangi bir nedenle idare tarafından alınan iptal kararları.

..." açıklaması yer almaktadır.

Bu açıklama kapsamında, "ihalenin iptali" kararına karşı, doğrudan Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurunda bulunulması gerekir.


3. Örnek Olay


Konunun daha iyi anlaşılması noktasında, Kamu ihale Kurulunca verilen bir karar, örnek olarak aşağıda gösterilmiştir.

"İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, idarenin gerekli rekabetin sağlanmaması nedeniyle bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptaline karar vermesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanun'un 39'uncu maddesinde yer alan iptal yetkisinin kullanımında sınırsız takdir yetkisine sahip olmadığı, anılan maddenin uygulanmasının somut ve açık hukuki gerekçeye dayanması, kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı olmasının gerektiği, kendilerinin teklif ettikleri bedel yaklaşık maliyetten 1.676.965,06 TL düşük olduğundan kamu yararının açık olduğu, başvuru konusu ihaleye 3 isteklinin katılmış olduğu ve gerekli rekabetin sağlandığı, kamu yararı ve rekabetin olduğu söz konusu ihalede idarenin vermiş olduğu iptal kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

...

Başvuru konusu ihalede; 19 adet ihale dokümanı satın alındığı/e-imzalı indirildiği görülmüştür.

İhale dokümanı satın alan istekli olabileceklerden 10.02.2015 tarihli dilekçelerle.....ve 16.02.2015 tarihli dilekçelerle ......idareye şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

İdare tarafından şikâyet dilekçeleri üzerine alınan cevap 19.02.2015 tarihinde tüm istekli olabileceklere gönderilmiştir.
20.02.2015 tarihinde gerçekleştirilen ihaleye.......ve başvuru sahibi olan ....Girişimi olmak üzere 3 firma katılmıştır.

İhale günü gerçekleştirilen ilk oturumda....... Ortak Girişiminin teklif mektubu ve teklifi kapsamında sunulması gereken belgelerden bazılarını sunmadığı, .......nin başvuru konusu ihaleye 13.866.197,00 TL, başvuru sahibi ....Ortak Girişiminin ise 13.370.666,50 TL teklif verdiği görülmüştür.

27.02.2015 tarihinde ihale yetkilisi tarafından onaylanan ihale komisyon kararı ile gerekli rekabetin sağlanmaması nedeniyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. 02.03.2015 tarihinde ilgililere gerekli rekabetin sağlanmaması nedeniyle tüm tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal kararı gönderilmiştir.

Başvuru konusu ihalede idarenin ihaleyi iptal kararını gerekli rekabetin sağlanmadığı nedeniyle aldığı anlaşılmıştır. Başvuru konusu ihaleye ait İdari Şartname'nin 2.1'inci maddesinin (a) bendinde işin adının "Seyhan İlçe Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü Bünyesinde Yol Yapımı, Bakımı ve Onarımında Muhtelif İşçi Çalıştırılması İşi" ile aynı maddenin (b) bendinde ihale konusu işin miktar ve türünün "129 personel, 1 Minibüs (1+3 kişilik), 3 Cam Kasalı (1+4 kişilik), 1 Çift Kabin Pick Up (4+1 kişilik)-(Şoförlü/Akaryakıt yüklenici tarafından karşılanacaktır.) ile Yol Yapımı, Bakım ve Onarımında Muhtelif İşçi Çalıştırılması İşi" olarak belirtildiği görülmüştür.

İdare tarafından hazırlanan yaklaşık maliyet incelendiğinde; birim fiyat teklif cetvelinde de yer aldığı şekilde 41 iş kaleminden ilk 38 iş kaleminin işçilik ücreti olduğu, diğer kalemlerin ise Minibüs çalıştırılması, Cam kasa kamyonet çalıştırılması ve Çift Kabin pick-up çalıştırılması olduğu görülmüştür.

Yaklaşık maliyetin işçilik kalemleri ile ilgili ilk 38 kaleminin İdari Şartname'de yer alan düzenleme çerçevesinde KİK İşçilik modülü kullanılarak % 4 sözleşme gideri ve genel giderler dahil ve % 20 yüklenici karı ile beraber 14.414.271,56 TL, diğer son 3 kalemin ise piyasa fiyat araştırması yapılarak oluşturulduğu ve 633.360,00 TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından işçilik kalemleri için toplam 12.813.460,50 TL, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan son 3 kalem için ise 557.206,00 TL ile toplam 13.370.666,50 TL teklif verildiği, bu teklifin idarece hazırlanan yaklaşık maliyet göz önünde bulundurulduğunda makul düzeyde kar içerdiği görülmüştür.

Başvuru sahibi ve diğer istekli tarafından verilen birim fiyat teklifler incelendiğinde işçilik kalemleri ile ilgili tekliflerin asgari işçilik maliyetini karşıladığı, bunun üzerine makul düzeyde bir kar içerdiği ve yaklaşık maliyetin altında olduğu, başvuru sahibinin birim fiyat teklif cetvelindeki son 3 kaleme ise yukarıda aktarıldığı şekilde piyasa fiyat araştırmasının altında birim fiyat teklif verdiği, idarece hazırlanan yaklaşık maliyetteki kar oranının mevzuattaki en üst sınırdan belirlendiği, Kanun'da rekabetin oluşması için somut istekli sayısının belirlenmediği, her ne kadar 19 doküman satın alınmış olsa bile 38 kalemi işçilik olan söz konusu ihalede geçerli kabul edilen iki teklifin yaklaşık maliyete ve isteklilerce teklif edilmesi gereken asgari işçilik maliyetlerine göre makul düzeyde olduğu, diğer taraftan Kanun'un yukarıda aktarılan 39'uncu maddesinin idarelere takdir yetkisi vermekle birlikte bu yetkinin sınırsız olmasının düşünülemeyeceği, kaldı ki idarenin rekabet sağlanamamasını somut herhangi bir bilgi ile açıklayamadığı da dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu ve bu nedenle idare tarafından alınan ihalenin iptali kararının iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır."


4. Değerlendirme ve Sonuç

Yukarıda detaylı olarak belirtildiği üzere, kamu kurumları tarafından yapılan ihalelerin, idare tarafından veya ihale yetkilisi tarafında iptal edilmesi mümkündür.

İhale mevzuatımızda yer alan düzenlemelere göre bu iptal kararlarından ötürü, idarenin herhangi bir sorumluluğu bulunmaz.

Öte yandan hem idare tarafından hem de ihale yetkilisi tarafından verilecek iptal kararının belli gerekçeye dayanması gerekir.

Bu gerekçenin ne olması gerektiği yönünde mevzuatta açık bir hüküm ya da düzenleme yoktur.

Buna ilave olarak, bu iptal kararı, itirazen şikâyet başvurusuna açık bir karardır. Yani iptal kararlarına karşı Kamu İhale Kurumu nezdinde itiraz edilebilir.

Dolayısıyla iptal gerekçesinin doğru olup olmadığının tespitini Kamu ihale Kurumunca yapılacak incelemeyle ortaya çıkacaktır.

İdarece verilen ihalenin iptal kararının, Kamu İhale Kurumunca, iptal edilmesi halinde ise, iptal kararı veren idare, bu kararından dolayı herhangi bir sorumluluğu bulunmayacaktır.

Bu noktada, idare; iptal ettiği ihaleyle ilgili olarak, makul bir gerekçeyle ihaleyi iptal etmek durumundadır. Sağlam bir gerekçeye dayanmadıkça idarelerce ihalelerin iptali yoluna gidilmemelidir. Bu karar doğrultusunda idare ya da ihale yetkilisi herhangi bir cezai müeyyideyle karşılaşmayacak olsa da, ihalenin temel prensipleri çerçevesinde, ihale işlemlerinin hiçbir taraf mağdur edilmeyecek şekilde, mevzuatın amacına uygun olarak sonuçlandırılması gerekmektedir. İdarenin iptal yetkisi sınırsız bir yetki değildir.