Makale Lebib Yalkın Mevzuat Dergisinden Alıntıdır.

HİZMET ALIM İHALELERİNDE HANGİ KOŞULLARDA ENGELLİ

İŞÇİ ÇALIŞTIRILMASI ZORUNLULUK ARZ ETMEKTEDİR ? Bilgehan ÖZKANMalzeme Yönetim Uzmanı

Özet

İdarelerce ihale kapsamında gerçekleştirilen alımlarda, sadece kamu ihale mevzuatının değil, aynı zamanda idarelere yükümlülükler getiren diğer yasal düzenlemelere uyulması da kuşkusuz zorunluluk arz etmektedir. Bu alandaki temel düzenlemelerden birisi de 4857 sayılı İş Kanunu olup, anılan Kanun uyarınca kamu idareleri hizmet alımı yoluyla gerçekleştirdiği alımlarda 50'den fazla işçi çalıştırılmasının öngörülmesi halinde, engelli istihdamının zorunluluk arz ettiğini ilkesel olarak evet diyebiliriz.

Anahtar Kelimeler: İhale, İş Kanunu, Engelli İşçi, Kamu İhale Genel Tebliği.

1. Giriş

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında, kamu idareleri rakamsal tutarı yüksek çeşitli alımlar gerçekleştirmektedir. Söz konusu Kanuna göre gerçekleştirilen bu alımlarda, isteklilerin belli kriterlere sahip olmasının yanında, idarece belirlenen ve ihale dokümanlarına yansıtılan diğer hususların da verilen tekliflerle karşılanması gerekmektedir.

İhale mevzuatına göre belirlenen bu ilkelere aykırı uygulamalar ise, başta ihalenin iptali olmak üzere çeşitli yaptırımların uygulanmasını gündeme getirebilmektedir.

Söz konusu düzenlemelerden bir tanesi de isteklilerin ihaleye ilişkin tekliflerinde engelli personele yer vermesi gerekliliğidir. Bununla birlikte, bu ilkenin koşulsuz olmadığını, ancak belli nitelikteki alımlar için geçerli olduğunu öncelikle belirtebiliriz.

Dolayısıyla, 4857 sayılı İş Kanunu ile hükme bağlanan bu hususların Kamu İhale Mevzuatına (Kamu İhale Genel Tebliği) da yansıması ile birlikte, bu yöndeki uygulamaların yasal düzeyde hükme bağlandığını söyleyebiliriz.

Kamu idareleri açısından öngörülen söz konusu pozitif ayrımcılık sadece engellileri kapsamamakta olup, hükümlüler açısından da bazı çeşitli sosyal hakların uygulanması söz konusu olabilmektedir.Ancak bu çalışmamızda sadece engelli personel istihdamına ilişkin değerlendirmelere ilgili kurumların düzenlemeleri de dikkate alınarak yer verilecektir.



2.Engelli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Hukuki Altyapı

Öncelikli olarak 4857 sayılı İş Kanununun "Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu" başlıklı 30. maddesine baktığımızda, söz konusu maddenin birinci fıkrasının "İşverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21'inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır..." hükmüne amir olduğunu görürüz.

Öte yandan, 16/08/2014 tarihli ve 29090 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 5'inci maddesi ile 78.28'inci maddesi; "İsteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilecek ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılacaktır. İdareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkündür. İstekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedelleri oluşturulacaktır. İlgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır." şeklinde değiştirilmiştir.

Buna karşın Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.22'nci maddesinde "Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12'nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler ile engelli işçi ücreti gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10'uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır'" açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemelerde görüldüğü üzere, belli nitelikteki hizmet alım ihalelerinde engelli personel çalıştırılması öngörülmektedir. Bu bağlamda hizmet kavramının hangi anlama geldiğini 4734 sayılı Kanunun "Tanımlar" başlıklı 4. maddesine bakarak ortaya koyabiliriz.

Yasada geçen söz konusu kavramın; "Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" kapsadığına yönelik tanımlamayı görmekteyiz.



3.Engelli İstihdamı İçin Özellik Arz Eden Durumlar

Görüldüğü üzere; 4857 sayılı Yasanın 30. maddesinde, aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısının, toplam işçi sayısına göre hesaplanacağı yönünde hüküm bulunmaktadır. Bu bağlamda Kamu İhale Genel tebliğinde yapılan değişiklikle birlikte, ihale dokümanında 50 veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü hizmet alım ihalelerinde 4857 sayılı Kanunun anılan hükmü doğrultusunda belirlenecek asgari engelli işçi sayısının idari şartnamede ve birim fiyat teklif cetvelinde belirtilmesi gerektiğini vurgulayabiliriz.

Bununla birlikte konuya ilişkin bazı tereddütlü durumlar söz konusu olup, aşağıda bunlara ilişkin açıklamalara yer verilmektedir. Şöyle ki;

' Hizmet alımları kapsamında yükleniciler vasıtasıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısının belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 30'uncu maddesinde özel sektör için belirlenen % 3 oranı mı yoksa % 4 oranı mı esas alınacaktır?

Cevap; hizmet alımları kapsamında yükleniciler vasıtasıyla çalıştırılacak engelli işçi sayısının belirlenmesinde, 4857 sayılı İş Kanununun 30'uncu maddesinde özel sektör işyerleri için belirlenen % 3 oranının esas alınması gerekmektedir.

' Kamu İhale Genel Tebliğinde;"...ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır. " şeklinde belirtildiği üzere engelli işçi çalıştırılması tüm hizmet alımları için mi geçerli olacaktır?

Cevap; Tebliğ maddesinde yer alan "...ilgili mevzuatında engelli işçi çalıştırılmasını kısıtlayan hükümler saklıdır." ibaresinin 4857 sayılı Kanundan kaynaklanan (yer altı ve su altı işleri) istisnalar ile diğer mevzuatlardan kaynaklanan istisnalar şeklinde anlaşılması gerektiği, diğer mevzuatlardan kaynaklanan istisnaların neler olduğunun ise ihale konusu iş ve ihaleyi yapan idare ile ilgili mevzuatın incelenmesi ile belirlenmesi gerektiğini söyleyebiliriz.

Öte yandan, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 4' üncü maddesi gereğince istisna tutulan iş ve işyerlerinde çalıştırılan işçiler, 2828 sayılı Sosyal Hizmet Kanunu'nun 16'ncı maddesinin 4'üncü fıkrası gereğince ev tipi sosyal hizmet birimlerinde çalıştırılan işçiler, 10.06.2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre kurulan özel güvenlik şirketleri ile kurumların kendi ihtiyacı için kurduğu güvenlik birimlerinde güvenlik elemanı olarak çalışan işçiler ve 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki Münasebetlerin Tanzimi Hakkında Kanun kapsamında gazete ve televizyonlardaki basın çalışanları, zorunlu çalıştırılacak engelli işçi sayısının tespit edilmesi için toplam işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmamaktadır.

Ayrıca 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesinde yer altı ve su altı işlerinde engelli işçi çalıştırılamayacağı belirtildiğinden yer altı ve su altı işlerinde çalışan işçiler ise sadece zorunlu çalıştırılacak engelli işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmamaktadır. Bunlar haricinde çalıştırılan tüm işçiler zorunlu çalıştırılacak engelli işçilerin belirlenmesinde kontenjan hesaplamasına dâhil edilmelidir.

' Toplamda 100 kişinin çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde engelli işçi sayısı nasıl belirlenecektir? Örnek: Oran % 3 ise 97 + 3 = 100 mü yoksa 100 + 3: 103 mü olacaktır?

Cevap; engelli işçiler dâhil 100 işçinin istihdam edileceği bir ihalede 97 kişi normal, 3 kişinin de engelli statüsünde istihdam edilmesi gerekmektedir.

' Bir bakanlığın taşra birimi olan ve aynı il sınırlarında bulunan farklı iki idare tarafından yapılan hizmet alımları kapsamında (N) firmasının; (C) idaresinde 30 kişi çalıştırılması, (E) idaresinde ise 40 kişi çalıştırması ve bu firmanın aynı il sınırlarında başka bir işyerinin de olmaması durumunda da 4857 sayılı Kanunun 30'uncu maddesi nasıl uygulanacaktır?

Cevap; Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28' inci maddesinin değişiklikten önceki halinde, isteklilerin engelli işçi çalıştıracağını beyan etseler dahi -tekliflerin eşit koşullarda değerlendirilmesini teminen- tekliflerini olağan işçilik bedelleri üzerinden vermesi istenilmiş, ayrıca engelli işçi çalıştırılması nedeniyle Hazine tarafından karşılanacak pirim tutarının, fiyat farkı mekanizması çerçevesinde yüklenicinin hakedişinden kesilmesi öngörülmüştür.

Bu düzenlemenin ise Danıştay 13. Dairesi tarafından yürürlüğünün durdurulduğu, yargı kararının gereklerinin yerine getirilmesini teminen Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.28 inci maddesinde değişikliğe gidildiği ve bu kez, engelli işçi istihdamı sebebi ile Hazine tarafından karşılanacak pirim tutarının isteklilerinin teklif bedellerine yansıtılmasını sağlayacak şekilde bir düzenleme yapıldığı anlaşılmaktadır.

Bu nedenle Tebliğde de belirtildiği üzere idarelerce ihaleye çıkılırken, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla işyerinin bulunup bulunmadığına bakılmayacaktır. Sadece ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağı hususu dikkate alınacaktır.

Diğer taraftan ilgili kamu idaresince toplu hizmet alımı yapılması ve ihalenin kısımlara ayrılması durumunda; kısımların işçi sayılarına bakılmaksızın, ihaledeki toplam işçi sayısının % 3'ü oranında engelli işçi sayısının tespit edilmesi, her kısım için kaç engelli işçi çalıştırılacağının ve bu işçilerin tabi olacağı ücret grubunun belirtilmesi ve teklif cetveline her kısımda yer alacak engelli işçiler için ayrı satır açılması gerektiğini belirtebiliriz.



4. Sonuç

1982 Anayasasının "Kanun önünde eşitlik" başlıklı 10. maddesinin; "'(Ek fıkra: 7/5/ 2010-5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz." şeklindeki hükmü ışığında, engelli istihdamına yönelik politikaların Anayasal bir gereklilik olduğunu bir anlamda söyleyebiliriz.

Bu çerçevede 4857 sayılı İş Kanununun 30. maddesi ışığında Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan değişiklikle birlikte, hizmet alım ihalelerinde belli durumlarda engelli personel istihdamı zorunluluk haline gelmiştir.

Bu itibarla ihaleyi yapan kamu idaresince hazırlanan ihale dokümanlarında 50'den fazla personel çalıştırılmasının öngörülmesi halinde, % 3 ve daha fazla oranda engellinin hazırlanan istekliler tarafından birim fiyat cetvelinde gösterilmesi gerekmektedir.

Diğer bir anlatımla, isteklilerin aynı il sınırları içerisinde birden fazla iş yerinin bulunup bulunmadığına bakılmaksızın, ihale dokümanında aynı il bazında elli veya daha fazla işçi çalıştırılmasının öngörüldüğü ihalelerde, 4857 sayılı İş Kanununda belirtilen asgari orana uyulmak kaydıyla idarece tespit edilen engelli işçi sayısı ile bu işçilerin tabi olacağı ücret grubu idari şartnamenin ilgili maddesinde belirtilmesi ve bu işçiler için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması gereklilik arz etmektedir.

Kaldı ki idareler tarafından İş Kanununda belirtilen asgari oranının üzerinde engelli işçi çalıştırılmasını öngören düzenleme yapılması da mümkün olup, ayrıca, istekliler tarafından ihale dokümanında öngörülen engelli işçi sayısı ve bu işçiler için Hazinece karşılanacak prim teşvik tutarları dikkate alınarak teklif bedellerinin oluşturulması gerekmektedir.

Bunlarla birlikte, engelli personel istihdamının hizmet alım ihaleleri için geçerli bir durum olduğunu, mal alımı ve yapım işi için bu yönde bir zorunluluk olmadığını son olarak ifade edebiliriz.

Kaynakça

- www.mevzuat.gov.tr, Kamu İhale Kurumu, TKHK | Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumu