Makale Lebib Yalkın dergisinden alıntıdır.


MDERGI/8786A.049
(Kasım 2015 Sayı 143)
DOĞRUDAN TEMİNDE İTİRAZEN ŞİKÂYET MÜMKÜN MÜDÜR?
Oktay ÇAMDELEN
Müfettiş (Devlet Malzeme Ofisi Genel Müdürlüğü)

Özet

Kamu İhale Kurumunun ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki idarece yapılan işlemlerin, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırma görevi bulunduğundan, 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12'nci maddesi uyarınca ihale usulleri arasından çıkarılan doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen alımlarla ilgili olarak itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurumu tarafından incelenmesi mümkün bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile Kamu İhale Kanunu'nun 53'üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır." hükmü yürürlükten kaldırıldığından, doğrudan temine ilişkin itirazen şikayet başvuruları iddiaların incelenmesi çerçevesinde Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme konusu yapılmamakta ve doğrudan görev yönünden reddine karar verilmektedir.


Anahtar Kelimeler: Kamu İhale Kanunu, doğrudan temin, şikâyet, itirazen şikâyet, ihale usulü.

1. Giriş

Kamu kurum ve kuruluşları, doğrudan temin yöntemiyle ilân yapılmaksızın, teminat almaksızın, ihale komisyonu kurmaksızın ve ihale katılımında yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yaparak ihtiyaçlarını temin edebilmektedir.

Ancak, doğrudan temin kapsamında ihtiyaçların tedarik edilebilmesi için, doğrudan temini düzenleyen Kamu İhale Kanunu'nun 22'nci maddesinin bentlerinde belirtilen hususların varlığı gerekmektedir.

Aşağıda, doğrudan temin ile yapılan alımlara ilişkin Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunup bulunulmayacağı hususu mevzuat hükümleri ile Kamu İhale Kurulu kararları çerçevesinde değerlendirilecektir.


2. Konuyla İlgili Mevzuat

Kamu ihale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54'üncü maddesinde, "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır..." denilmiş olduğundan, ihale süresindeki hukuka aykırı işlemlerden dolayı idari yargıya başvurmadan önce idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet yollarının tüketilmesi gerekmektedir.

Keza, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08.04.2011 tarihli Kararı'nda "... Davaya konu uyuşmazlıkta da, geçici teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlem ihale süreci içerisinde tesis edilen bir işlem olduğundan, Daire kararında da değinildiği gibi dava açılmadan, öncelikle idareye şikayet başvurusunda bulunarak buradan alınan yanıt üzerine bu işlemleri incelemeye yetkili olan Kamu İhale Kurumuna yapılacak itirazen şikayet başvurusu üzerine dava açılması gerekmekte olup, belirtilen idari usul yolu tüketilmeden açılan davanın esasını inceleyen Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir..." denilerek, idari usul yolları olan idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yapılmadan açılan davanın esasının incelenmesinde hukuka uygunluğun bulunmadığı karar altına alınmıştır.


Ayrıca, adı geçen Kanun'un 53'üncü maddesinde "... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun görev ve yetkileri aşağıda sayılmıştır:

1) İhalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak.

2) Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek.

3) İhale mevzuatı ile ilgili eğitim vermek, ulusal ve uluslararası koordinasyonu sağlamak.

4) Yapılan ihaleler ve sözleşmelerle ilgili Kurum tarafından belirlenen şekilde bilgi toplamak, adet, tutar ve diğer konular itibariyle istatistikler oluşturmak ve yayımlamak.

5) Haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilenlerin sicillerini tutmak.

6) Araştırma ve geliştirme faaliyetlerinde bulunmak.

7) İhale ilânları ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek, basılı veya elektronik ortamda Kamu İhale Bültenini yayımlamak.

8) Yerli isteklilerin, yabancı ülkelerde açılan ihalelere katılmalarına engel olunduğunun tespit edilmesi halinde, bu uygulamanın yapıldığı ülkenin isteklilerinin de, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılmalarının önlenmesine yönelik tedbirlerin alınmasını ve gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamak üzere Bakanlar Kuruluna teklifte bulunmak.

9) Kurumun yıllık bütçesi ile kesin hesabını ve yıllık çalışma raporlarını hazırlamak, Kurum bütçesinin uygulanmasını, gelirlerin toplanmasını ve giderlerin yapılmasını sağlamak ..." hükümlerine yer verilerek, Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkileri tek tek sayılmıştır.

Söz konusu görev ve yetkiler, Kamu İhale Kanunu'na istinaden gerçekleştirilecek ihaleler ile ilgili bulunmaktadır. Bununla birlikte, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisindeki idarece yapılan işlemlerin, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırma görevi Kamu İhale Kurulu tarafından yerine getirilmektedir. Ancak doğrudan teminin, 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 12'nci maddesinde "4734 sayılı Kanunun 18'inci maddesinin (d) bendi madde metninden çıkarılmıştır." denilmek suretiyle ihale usulleri arasından çıkarılmıştır. Bundan dolayı doğrudan temin yönetimi Kamu İhale Kanunu kapsamında bir ihale usulü olmayıp alım usulü olduğundan, Kamu İhale Kurumunca itirazen şikayet başvurusunun incelenmesi mümkün bulunmamaktadır.

Dolayısıyla, doğrudan temin kapsamında alımlara ilişkin olarak, öncelikle idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet yollarının tüketilmesine gerek bulunmamakta olup, doğrudan idari yargıda dava konusu edilebilmektedir.

Buna karşılık, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 20'inci maddesiyle, Kamu İhale Kanunu'nun 53'üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır." hükmü yürürlükten kaldırılmadan önce, doğrudan temine ilişkin itirazen şikayet başvuruları da iddiaların incelenmesi çerçevesinde Kamu İhale Kurumu tarafından inceleme konusu yapılabilmekte ve mevzuata aykırılığın tespiti halinde de ihaleye yapan idareye mevzuata aykırılıkların değerlendirilmesi amacıyla bildirim yapılmaktaydı.


Örneğin, Kamu İhale Kurulunun 24.11.2008 tarihli Kararı'nda, " ... İncelenen ihalede Yönetmeliğin 22'nci maddesinde öngörülen koşullar oluştuğundan iddiaların incelenmesine geçilmesine karar verilerek aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.


İdarece gönderilen belgelerin incelenmesinden doğrudan temin yöntemi ile 56 taşıma merkezi için toplam 61 adet araç ile taşıma hizmeti alımı yapıldığı, bu alımların ayrı ayrı 4734 sayılı Kanunun 22'nci maddesi (d) bendinde belirtilen tutarları aşmadığı belirtilmekle birlikte, 56 ayrı merkez için yapılan taşıma hizmeti alımının tutarının yaklaşık 448.000,00 YTL tutarda olduğu anlaşıldığından, alımın 4734 sayılı Kanunun "doğrudan temin" başlıklı 22'nci maddesinin (d) bendi kapsamında gerçekleştirilmesinin mevzuata uygun olmadığı değerlendirilmiştir.

Netice itibariyle, yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine ..." denilmiş ve doğrudan temin yönetmiyle yapılan alımla ilgili olarak iddiaların incelenmesi kapsamında incelemenin yapılması üzerine tespit edilen mevzuat aykırılığının ihalenin iptalinin gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi üzerine iptal kararı verilemeyeceğinden bahisle söz konusu mevzuat aykırılıklarının değerlendirilerek gereğinin yapılması için ihaleyi yapan kuruma bildirilmesine karar verilmiştir.

Ancak söz konusu hükmün kaldırılmasından sonra, Kamu İhale Kurulu kararlarında, doğrudan temin kapsamında gerçekleştirilen alımlara ilişkin başvurularda iddiaların incelemesi yapılmayarak doğrudan Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkilerini düzenleyen 53'üncü maddesi gereğince, yapılan başvuruların incelenmesinin Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisinde bulunmadığı belirtilmiştir.

Şöyle ki, Kamu İhale Kurulu'nun;

- 05.03.2009 tarihli Kararı'nda "... Doğrudan temin, 4734 sayılı Kanununda öngörülen ihale usullerinden olmayıp anılan Kanunun 22 nci maddesinde düzenlenen bir alım yöntemidir.


... Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53'üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu ihalenin anılan Kanun kapsamında olmadığı tespit edilmiştir. Bu itibarla 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Bu haliyle başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Başvurunun reddine ..." ,

- 02.09.2008 tarihli Kararı'nda da, "... İdarenin ... tarih ve ... sayılı yazısında; söz konusu alımın 4734 sayılı Kanunun 22'nci maddesinin (d) bendi uyarınca doğrudan temin ile gerçekleştirildiği belirtilmiştir.


Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvuruları ile Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu iddialarını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. İncelemeye konu alımın anılan Kanun kapsamında yer alan ihale usullerinden biri ile yapılmadığı, doğrudan temin ile yapıldığı tespit edilmiştir. Bu itibarla 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan bir ihale usulü ile gerçekleştirilmediği anlaşılan alım ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Başvurunun uygun bulunmadığına ..."

denilmiş olup, doğrudan teminin ihale usulü olmaması münasebetiyle bu alımlara ilişkin itirazen şikayet başvuruları incelenmeksizin görev yönünden reddedilmektedir.

3. Sonuç

Kamu İhale Kanunu'nun 53'üncü maddesinin (b) fıkrasının (9) numaralı bendinden sonra gelen "Kurum gerekli gördüğü takdirde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğuna ilişkin iddiaları da inceler ve sonuçlandırır." hükmü uyarınca, doğrudan temin yöntemiyle gerçekleştirilen alımlara ilişkin itirazen şikayet başvuruları, Kamu İhale Kurumu tarafından iddiaların incelenmesi kapsamında incelenmekte ve mevzuata aykırılıkların değerlendirilmesi teminen idareye iletilmekteydi.

Ancak, 5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un ile söz konusu hüküm yürürlükten kaldırılmış ve daha öncesinde de 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunla doğrudan temin yöntemi ihale usulleri arasından çıkarılmış olduğundan, Kamu İhale Kurumu'na doğrudan temin usulüne istinaden yapılan alımlara ilişkin itirazen şikayet başvuruları, Kamu İhale Kanunu'nun 53'üncü maddesi gereğince görev yönünden reddedilmektedir.

Sonuç olarak, ihale usulü olmayıp alım yönetimi olan doğrudan temine ilişkin olarak, idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusuna gerek olmaksızın doğrudan idari yargı yoluna gidilebilmektedir.



Kaynakça

-4734 sayılı Kamu İhale Kanunu

-4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun

-5812 sayılı Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun

-Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 08.04.2011 tarih ve Esas No: 2007/2732, Karar No: 2011/224 sayılı Kararı

-Kamu İhale Kurulunun 24.11.2008 tarih ve 2008/UH.I-4734 sayılı Kararı

-Kamu İhale Kurulunun 05.03.2009 tarih ve 2009/UM.II-1021 sayılı Kararı

-Kamu İhale Kurulunun 02.09.2008 tarih ve 2008/UM.II-3639 sayılı Kararı