Makale LebibYalkın mevzuat dergisinten alınmıştır.

MDERGI/8782A.049
(Mart 2016 Sayı 147)
YÜKLENİCİLER BOYUTUYLA ALACAĞIN TEMLİKİ UYGULAMASININ İHALE KAPSAMI
ALIM TÜRLERİ AÇISINDAN KARŞILAŞTIRILMASI
Yasin ÖNCÜ
Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Başdenetçisi

Özet

Kamu kurum ve kuruluşları, ihale kapsamı alımlarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve bu kanunlara ilişkin yayımlanan ikincil mevzuat hükümlerine göre yürütmektedir. İhale hükümlerinin uygulanması açısından gerek idarenin ve gerekse yüklenicilerin çeşitli sorumlulukları bulunmaktadır. Anılan mevzuat çerçevesinde gerçekleştirilen ihale ve sonrası hak ediş ödeme sürecinde ise, zaman zaman alacağın temliki kavramının gündeme geldiğini, bu bağlamda hazırlanacak ihale dokümanın süreçte temel belirleyici olduğunu ancak mal alımları açısından mevzuattan kaynaklanan bazı farklılıklar bulunduğunu genel olarak ifade edebiliriz.

Anahtar Kelimeler: İhale, alacağın temliki, mal alımı, tip sözleşme.

1. Giriş

4734 sayılı Kanunun "Kapsam" başlıklı 2' nci maddesine baktığımızda, söz konusu maddede Kanun kapsamına giren idareler sayılmış ve sayılan idarelerin her türlü mal, hizmet ve yapım işleri ile ilgili olarak yapacakları ihalelerini anılan kanunda yer alan usullere göre sonuçlandırması gerektiği belirtilmiştir.

Bilindiği gibi, kamu ihale mevzuatına göre, ihale onayının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre, ihale süreci olarak kabul edilmekte ve anılan süreç, 4734 sayılı Kanun kapsamında değerlendirilmekte, buna karşın, sözleşmenin imzalanmasından sonra ihalenin uygulanmasına ilişkin süreç ve işlemlerde ise, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.

Bu bağlamda, 4735 sayılı Kanun, Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsamakta olup, Kanunun amacı da Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek şeklinde hükme bağlanmıştır.

Söz konusu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde ise, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemeyeceği gibi, Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamayacağını ve ek sözleşme düzenlenemeyeceğini bu kapsamda belirtebiliriz. Diğer taraftan, 4735 sayılı Kanunun muhtelif maddelerinde, anılan Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde bulunması gereken (7.md.) hususlar ile sözleşmede değişiklik yapılma ve sözleşmenin devrine ilişkin şartlara yer verildiğini görmekteyiz.

Ancak söz konusu alım süreçlerinde bazen idare ile yüklenici arasında çeşitli hukuki sorunlar yaşanabilmektedir. Nitekim özellikle mal alımı ihaleleri sözleşmelerine yönelik istekli veya yüklenici konumundaki firmalardan, ihaleler sonrası imzalanan sözleşmelere "alacağın temlik edilemeyeceğine" dair hükümlerin konulmaması yönünde talepler gündeme gelebilmektedir. Öyle ki kamu idareleri ile idarelere mal ve hizmet satan yükleniciler arasında temlik mevzuundaki anlaşmazlıkların artmasının yanında, temliknamelerin zaman zaman suistimal edilmesi de söz konusu olabilmektedir.

Bilindiği gibi, alacağın temliki, borçlunun rızasına bağlı değildir. Ancak herhangi bir borç ilişkisinde, borçlu ile alacaklı, anlaşarak alacağın temlikine yasak getirebilirler. Bu bağlamda, borç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri de sözleşmelerin tanziminden önce, ödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda birtakım sınırlamalara başvurabilirler.

Bu çalışmamızda ise, alacağın temliki hukuksal anlamda irdelendikten sonra, konu ihale mevzuatı ile ilişkilendirilerek, temlik işleminin yasak olup olmadığı ve hukuki yansılamaları değerlendirmeye konu edilecektir.



2. Temlik Kavramına Bakış

Öncelikli olarak temlik kavramını açıklığa kavuşturabiliriz. Temlik, en kısa ifadesiyle "bir hakkın diğer bir kimseye geçirilmesi", alacağın temliki ise "alacağın devredilmesi" anlamına gelmektedir. Borç ilişkisinden doğan alacağını, üçüncü kişiye devreden alacaklıya "temlik eden", bu alacağı devralan üçüncü kişiye "temellük eden" veya "lehine temlik edilen" denir. Zira ticari ve ekonomik hayatın bir gereği olarak ortaya çıkan temlikname ile alacak devredilmekte; ancak alacağın özü muhafaza edilerek şahıslarda bir değişiklik yapılmaktadır. Temlik konusu olan "alacağı talep hakkı", temlik sözleşmesinin yapılmasıyla başka bir işleme gerek kalmaksızın, asıl borçlu ve alacaklı dışında üçüncü bir kişiye geçmektedir. Temlik için alacağın muaccel olması şart olmayıp, borçlusu ve miktarı belirli olan bir alacağın temliki de söz konusu olabilmektedir.

Temlik sözleşmesinin konusu ise borç ilişkisi olmayıp, bu ilişkinin içinde var olan alacak hakkının devrini kapsamaktadır. Bu çerçevede, temlik eden tarafın borç ilişkisi sebebiyle borçlusuna karşı mevcut mükellefiyetleri temlike rağmen devam eder. Diğer bir söyleyişle, alacak hakkının temliki yeniden hak ve borç doğurmaz. Sadece mevcut hakların devri temin edilir. Temlik eden, artık borçlu ile ilişkisini kesmiştir ve borcun ifasını isteyemez. Bu sebeple temlike konu olan alacak hakkının sınırlarının tespit edilmesi büyük önem taşımaktadır. Çünkü, temlik işlemi ile temlik esnasında mevcut durumdaki hakların yanında mahkeme safahatına dair haklar da devir işlemine konu edilmiş olmaktadır.

Borç ilişkisinde, alacağı temellük eden yani devralan üçüncü kişi, eski alacaklının yerine geçer. Bu sebeple eski alacaklının yerine geçen üçüncü kişi, gerçek kişi olabileceği gibi hukuken kendisine hak ve borç sahipliği tanıdığı tüzel kişi olabilir. Ayrıca, temlik işleminin hukuki olarak geçerli olabilmesi için işlemin konu, şekil şartları ve alacağın özellikleri açısından da geçerli olması gerekmektedir. Konu, şekil şartı veya alacakta meydana gelebilecek bir sakatlık, temlik işlemini de sakatlayacak, işlemin geçersiz olmasına sebep olacaktır.

Alacak hakkının alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye temlik edilmesi her zaman mümkün olup, bu işlem için, borçlunun rızasına da gerek yoktur. Ancak yapılacak temlik hakkında, kanuni veya sözleşme konusu işin vasfı icabı bir engel bulunmamasına rağmen; alacağın temlik edilmemesi veya belirli sınırlamalara tabi olarak temlik edilebilmesi hususunda alacaklı ve borçlu anlaşarak sözleşmeye hüküm ilave edebilir. Alacağın temliki ile alakalı olarak, tarafların anlaşarak sözleşmeye kaydettikleri bu yasaklama ve sınırlamalar, kanunda öngörülmüş veya işin özelliği gereği ortaya çıkan temlik yasakları gibi bir yasaktır. Söz konusu yasaklama ve sınırlamaların, öncelikle sözleşmenin tarafları olmak üzere, sözleşmeden haberdar olan veya olması gereken üçüncü kişiler için bağlayıcı olduğunu ifade edebiliriz (1) .




3.İhale Mevzuatı Çerçevesinde Alacağın Temliki

Kamu idareleri ile tedarikçiler arasında zaman zaman temlik konusunda anlaşmazlıklar çıkması nedeniyle, borç ilişkisinin borçlu tarafı olan kamu idareleri, sözleşmelerin tanziminden önce, ödeme yapılacak olan taraflarla anlaşarak temlik konusunda birtakım sınırlamalara başvurabilirler. Ancak bu sınırlama ya da yasaklamanın, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer Kanunlarda yer alan düzenlemelere aykırılık teşkil etmemelidir.

4735 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinde düzenlenen "Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.

(Değişik fıkra: 20/11/2008-5812 s.K./31. mad.) İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Mal ve hizmet alımlarında, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir." hükmü gereğince, idarelerce hazırlanacak olan sözleşme tasarılarında tip sözleşme hükümlerinin esas alınması zorunlu olup, mal ve hizmet alımı için Kamu İhale Kurumu'nun uygun görüşü ile hazırlanarak oluşturulabilecek olan mutat sözleşme kullanma durumu istisnadır.

Bu bağlamda, Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 12.3 maddesinde "Yüklenici yapılan işe ilişkin hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına devir veya temlik edemez. Temliknamelerin noterlikçe düzenlenmesi ve idare tarafından istenilen kayıt ve şartları taşıması zorunludur." hükmüne, Yapım İşlerine Ait Sözleşmenin 11.5 maddesinde "Yüklenici, her türlü hakediş ve alacaklarını idarenin yazılı izni olmaksızın başkalarına temlik edemez. Temliknamelerin noter tarafından düzenlenmesi ve idarece istenilen kayıt ve şartları taşıması gerekir." düzenlemesine yer verilerek, hizmet alımları ve yapım işleri ihaleleri sözleşmelerine alacağın temlikine ilişkin sınırlama ya da yasaklamaya dair hüküm konulabileceği ifade edilmiştir.

Buna karşın, Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin 13.3 maddesinde "Verilen avans hiçbir şekilde başkalarına devir veya temlik edilemez" hükmü dışında alacağın temlik edilemeyeceğine ilişkin bir sınırlama ya da yasaklamaya dair bir hükmün bulunmadığı, bu nedenle mal alım ihaleleri sözleşmelerine temlik yasağı konulamayacağını gündeme getirmektedir.

Daha önce dikkat çektiğimiz üzere, alacağın temliki, borç ilişkisinden doğan alacak haklarının, alacaklı tarafından üçüncü bir kişiye devredilmesidir. Temlik işleminde alacak aynı kalmakta, yeni bir alacak meydana gelmemekte, buna mukabil alacağı talep hakkı başkasına devredilmektedir. Temlik işlemi yapıldıktan sonra, temlik konusu alacak, eski alacaklının mal varlığından çıkmakta ve onu devralan yeni alacaklının mal varlığına geçmektedir.

Alacağın üçüncü bir kişiye devredilmesinde, kural olarak borçlunun rızasının alınmasına gerek yoktur. Bu sebeple alacağın temliki; alacaklı ile onu devralan üçüncü şahıs arasında, borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 184'üncü maddesine göre yazılı şekil şartına bağlı tasarrufi bir devir işlemidir. Ancak, alacaklı ve borçlu, yapacakları anlaşma ile alacağın temlikini mutlak surette yasaklayabilir veya temlikin yapılabilmesini bazı sınırlamalara tabi tutabilir ya da bazı tamamlayıcı unsurların gerçekleşmesi şartına bağlayabilir.

Nitekim bu husus, 6098 sayılı Kanun'un 183'üncü maddesinde "Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.

Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez." hükmü ile düzenlenmiştir.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; Tip Sözleşme hükümlerine uygun sözleşme yapılmasının idareler için zorunluluk olduğu, hizmet alımları ve yapım işlerine ait tip sözleşmelerde yer alan "idarenin yazılı izni olmaksızın hak ediş ve alacağın üçüncü kişilere devir veya temlik edilemeyeceği" hükmüne uygun hareket edilmesi gerektiği, bu çerçevede sözleşmelere temlik kısıtlaması ya da yasaklamaya ilişkin hükümlerin konulabileceği ancak bunun tam bir yasaklılık şeklinde anlaşılmaması gerektiği, tip sözleşmeye uygun şekilde hazırlanan sözleşmeye göre idarece yazılı olarak izin verildiğinde temlik sözleşmesinin geçerli olduğunu söyleyebiliriz.

Buna karşın, mal alımlarına ait tip sözleşmede ise, yalnızca verilen avans bakımından devir ve temlik yasağının getirilmiş olduğu, alacağın idarenin izni olup olmadığına bakılmaksızın temlikine ya da yasaklanmasına ilişkin bir düzenleme bulunmadığı dikkate alındığında, bundan idarenin tip sözleşmede bulunmayan ve işin niteliğine göre düzenlenmesini uygun gördüğü diğer hususları mevzuata aykırı olmayacak biçimde düzenleyebilecekleri sonucuna varılmakta ise de tip sözleşmede temliki yasaklayan bir düzenleme olmadığı ve işin niteliği de gerektirmediği sürece, 6098 sayılı Kanun'un 183'üncü maddesine ve sözleşme serbestisi ilkesine göre mal alımı ihalelerine ait sözleşmelere temlik yasağı konulmasının uygun olmayacağını ifade edebiliriz.

Bununla birlikte, Kanun kapsamında yapılan sözleşmelere ilişkin hükümlerinin uygulanmasında (4735 sayılı Kanunla da hükme bağlandığı üzere), tarafların aynı hak ve yükümlülüklere sahip olduğunu, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceğini ve Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensibin göz önünde bulundurulması gerektiği, zira, 4735 sayılı Kanun hükmü gereğince, Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağının hükme bağlanması ve aynı Kanunla da (BK) tarafların eşitliğinin ilke edinilmesi süreçte dikkate alınması gereken önemli bir husus olarak dikkat çekmek isteriz.



4. Sonuç

Kamu ihale mevzuatının bağlayıcı hükümleri çerçevesinde, ihale sonuçlarına göre idare ile yüklenici arasında ihale sonucuna ilişkin sözleşme imzalanması gerekmekte olup, yapılan bu sözleşmenin taraflar için bağlayıcı olacağı şüphesizdir. Dolayısıyla, sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılmaması (Yasanın 16.md. yer alan istisnai durumlar hariç olmak üzere) ilkesi de bu bağlayıcılığın bir gereğidir.

Ancak ihale sonrası hakediş ödeme sürecinde, gecikmeler nedeniyle firmaların alacaklarına istinaden temlik yolunu seçmeleri ve buna mukabil ilgili kamu kurumlarının yeni alımlardaki sözleşmelere aşacağın temlik edilemeyeceğine dair hüküm koymalarının özellikle küçük ve orta ölçekli firmaların finansman sorununu beraberinde getireceğinden hareketle sözleşmelere konulan alacağın temlikine yönelik idare ile yükleniciler arasında sorunlar yaşanabilmektedir.

Alacağın temliki, alacağı devreden ile alacağı devralan arasında yapılan bir sözleşme ile alacağın, alacağı devralana geçirilmesini ifade eder. Kural olarak her çeşit alacak temliğe konu olabilir. Yani sadece mevcut alacaklar değil, doğacak alacalarda temlik edilebilir. Doğacak alacakların temlik edilebilmesi için yeterince belirlenebilir ya da belli olması gerekir. Ayrıca, bir alacağın tamamın temlik olması zorunlu şart olmayıp, kısmi temlik de söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, temlik sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmalıdır. Bunun için, sadece alacağı temlik edenin imzasının bulunması yeterlidir. Temlik akdi bu anlamda şekle bağlıdır. Daha önce belirttiğimiz üzere, alacağın temlikinin yasaklanmamış olması gerekir. Bu da alacağın temlik edilmesi kanun veya sözleşme hükümlerine göre veya işin niteliği gereği yasaklanmış olmamalıdır. Temlik hakkındaki yasaklama veya sınırlama sözleşmesi, genellikle borçlunun talebi üzerine ve daha çok borçlunun menfaatlerini gözetmek amacıyla yapılır. Bu sebeple kamu adına eylem ve işlemde bulunan, aynı zamanda kamu kaynağı harcayan kamu idarelerinin borçlu taraf olarak yer aldığı sözleşmelerde, temlik yasakları ve sınırlamaları büyük önem taşımaktadır.

Altı çizilmesi gereken diğer bir husus ise, kamu kurum ve kuruluşlarına iş yapan yüklenicilere ödeme yapılırken; yükleniciler SGK ve vergi borcu kesintisinden kaçınmak amacıyla, yüklenicilerin bu kapsamda borçlarının olması halinde, yükleniciler, kendilerine hakediş ödemeleri yapılırken, bu borçların kesilmemesi için bazı yöntemler kullanmaktadırlar.

Bu kapsamda, alacağın temliki ile yükleniciler, kendilerine yapılacak olan hakediş ödemelerini "Alacağın Temliki" yöntemiyle başkalarına aktarmaktadırlar. Söz konusu uygulama bazı hallerde doğrudan mümkünken, bazı hallerde de idarenin iznine tabi tutulmaktadır. Ancak, genel bir kabul olarak, alacak temlik edilirse, hakediş alacağının öncelikle temlik edilene yapılması gerekir şeklinde bir yaklaşım bulunmaktadır. Çünkü alacağın temlik edilmesi, bir alacağı kamu borcunun önüne geçirmez. Yani, hakediş ödemeleri yapılırken, öncelikle kamu borçları ödenmesi gerekmektedir.

Diğer taraftan, Maliye Bakanlığınca yayımlanan 20 Şubat 2004 tarihli ve 25379 sayılı mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan "Teminat Mektupları" konulu 15 Sıra No.lu Genel Tebliğ'de; tahakkuk ettirilerek ödenebilir hale gelmiş, gider kaydı yapıldığı halde nakit yokluğu nedeniyle ödenemediğinden alacaklısı adına bütçe emanetine alınmış müteahhit alacaklarının, bu müteahhitlerin aynı idarenin açacağı ihalelere katılmak istemeleri halinde, tebliğde belirtilen esaslara göre "geçici teminat" olarak kabul edilmesinin uygun görüldüğü açıkça belirtilmiştir.

Ayrıca, aynı hususta Maliye Bakanlığınca döner sermayeli işletmelerce alınan mal ve hizmet bedellerinden, tahakkuk ettirilip döner sermaye bütçelerine gider yazılan ve nakit yetersizliği nedeniyle 320 Satıcılar Hesabında bekletilen müteahhit alacaklarının; bu müteahhitlerin aynı döner sermaye isletmesinin açacağı ihalelere katılmak istemeleri halinde, 15 Sıra No.lu Muhasebat Genel Müdürlüğü Genel Tebliğinde belirtilen esaslara göre "geçici teminat" olarak kabul edileceği açıkça belirtilmiştir.

Nitekim, 4734 sayılı Kanun kapsamında ilgililere yapılacak ödemelerde alacağın temlik edilmiş olması durumu ile ilgili olarak Gelir İdaresi Başkanlığı konuya ilişkin açıklayıcı bir yazısında; "4734 sayılı Kanun kapsamında hak sahiplerine yapılacak ödemelerde alacağın temlik edilmiş olması halinde ödeme esnasında vadesi geçmiş vergi borç durumunu gösterir belgenin alacağı temellük edenden değil; temlik edenden aranılması gerekmektedir." hususuna yer verilmiştir.

Buna göre geçerli bir temlik işleminden sonra alacağın temlik tarihinden itibaren bu alacağın temlik edilene geçmesi nedeniyle hak ediş ödemesi esnasında istenecek vadesi geçmiş vergi borcuna dair belgenin temlik alacaklısı yerine temlik edenden aranılması gerekmektedir. Temlik edilen alacak üzerinde haciz şerhi bulunması halinde söz konusu alacak hakkında 2004 sayılı İcra İflas Kanunu ve 6183 sayılı Kanun hükümleri dikkate alınarak işlem yapılacağı tabiidir.

Son olarak, 4735 sayılı Kanunun 36'ncı maddesinde yer verildiği üzere, Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Borçlar Kanunu hükümlerinin dikkate alınması gerekmesi nedeniyle, her ne kadar 4735 sayılı Kanunda sözleşmenin iki tarafın da rızası ile sona erdirileceğine dair bir hüküm olmasa da Borçlar Kanunundaki genel hükümler doğrultusunda sözleşmenin idare ile yüklenici arasında karşılıklı olarak fesh yoluyla sona erdirilmesinin olanak dahilinde olduğunu ifade edebiliriz.

Kaynakça

-(1)UZUN, Mükremin, Kamu İdarelerinin Borçlu Taraf Olarak Yer Aldığı Sözleşmelerde Alacağın Temliki, Sayıştay Dergisi, Sayı:80 (2011), shf:1-30


-6098 sayılı, 11.01.2011 tarihli Borçlar Kanunu

-4734 sayılı, 04.01.2002 tarihli Kamu İhale Kanunu

-4735 sayılı, 05.01.2002 tarihli Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu


-http://www.ihale.gov.tr

-http://www.tkhk.gov.tr