Makale Lebibyalkın mevzuat degisinden alınmıştır.


MDERGI/8781A.040
(Nisan 2016 Sayı 148)

4735 VE 6098 SAYILI YASALAR KAPSAMINDA ASGARİ ÜCRETTEKİ ARTIŞIN ANLAMI
Cevdet BOZKURT
Gümrük ve Ticaret Bakanlığı İç Denetçisi

Özet

Hizmet alımı ihalelerinde, asgari ücret artışı sebebiyle özellikle işçilere ödenecek ücretin asgari ücretin belli bir oranda fazlası olarak belirlendiği işlerde, ortaya çıkan maliyet artışının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilememesi gerektiğini, ancak ortaya çıkan bu durumun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'ndaki düzenlemeler çerçevesinde çözüme kavuşturulması gerektiğini ifade edebiliriz.

Anahtar Kelimeler: Asgari ücret, fiyat farkı, mücbir sebep, KİK.

1. Giriş

Kamu kaynağı kullanılmak suretiyle ihalesi yapılan bir işin zamanında tamamlanmasını engelleyen çeşitli faktörler bulunmaktadır. Bunları; başta mücbir sebepler olmak üzere, idareden veya yükleniciden kaynaklı sebepler şeklinde sınıflandırabiliriz. Şüphesiz, işin gecikmesi eğer yükleniciden kaynaklı bir nedenle ortaya çıkmışsa, bu durumda yükleniciye süre uzatımı verilmeyecektir.

Mücbir sebep durumları haricinde sözleşmenin uygulanmasına yönelik olmak üzere sözleşmelerle, idari şartnamelerle ve hizmet işleri genel şartnamesi ile idarelere verilmiş olan bazı yükümlülükler bulunmaktadır. Bahse konu yükümlülüklerin yerine getirilmesinde şayet idareden kaynaklı olarak sıkıntıların ortaya çıkması durumunda, yüklenicinin süre uzatımı isteme hakkı bulunduğunu ifade edebiliriz.

Bu gecikmeler kapsamında, idareden kaynaklı olarak işin zamanında yerine getirilmemesi nedenlerinden bir tanesi de ödemelerin zamanında yerine getirilmemesidir. Bütçesinde ödeneği mevcut olan ve buna göre programları hazırlanan bir işte, eğer yükleniciye ödemeler zamanında yapılmazsa, yükleniciye süre uzatımı vermesi bir anlamda gereklilik arz etmektedir.

Bu çerçevede, süreklilik arz eden hizmet alımı ihalesine ait sözleşme tasarısında işe başlama ve iş bitirme tarihlerinin kesin olarak belirtilmesine rağmen ihale sürecinin uzaması nedeniyle dokümanda öngörülen tarihte işe başlanmasını sağlayacak şekilde sözleşmenin imzalanamaması halinde, iş bitirme tarihinin ötelenmesi mümkün bulunmadığından sürenin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması gerekmektedir.

Diğer taraftan, ihale edilen işin, sözleşmesinde belirlenen zamanda tamamlanıp kabule elverişli bir durumda teslim edilmesi esastır. Yüklenici bu esasa herhangi bir şekilde uymazsa sözleşmede gösterilen cezalar uygulanır. Sözleşme ve eki konumundaki Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde öngörülen diğer haller saklı kalmak kaydıyla, 4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesindeki mücbir sebep hükümleri çerçevesinde sözleşmesinde belirtilen ve sorumluluğu yükleniciye ait olmayan zorunlu gecikme nedenlerinin doğuşunda, durum idarece incelenerek işi engelleyici nedenlere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gecikmeyi karşılayacak kadar uzatılır.

Bu süreçte yüklenicinin, sürenin uzatılmasını gerektiren nedenlerin ortaya çıkışından başlamak üzere yirmi (20) gün içinde, olayların ayrıntılarını ve sonuçlarını ve iş süresinin ne kadar uzatılması gerektiğini, uzatılacak sürenin belirlenmesi o anda mümkün değilse bunun nedenlerini belirten bir yazı ile idareye başvurulması ve durumun açıklık kazanmasından sonra istediği süre uzatımını da ayrı bir yazı ile derhal bildirmesi gerekmektedir. Zamanında yapılmayan başvuruların dikkate alınmaması ve yüklenicinin başvuru süresini geçirdikten sonra süre uzatımı isteğinde bulunamayacağını ifade edebiliriz. Zorunlu nedenlerin devamı sırasında yapılacak başvuru, başvuru tarihinden geçerli olmak üzere dikkate alınabilir.

Sözleşmesinde işin tamamlanması için sözleşme tarihinden başlayarak belli bir tarih ve süre belirlenen ve başkaca kayıt bulunmayan işlerde, işin yapılması için tespit olunan döneme rastlayan kış aylarının ve resmi tatil günlerinin etkisi de göz önünde tutulmuş sayılacağından yüklenici, çalışmadığı bu gibi günleri öne sürerek süre uzatılması isteğinde bulunamaz. Ancak süre uzatımlarında, verilecek sürenin çalışılamayacak günler de dikkate alınarak belirlenmesi gerekir.

İdarenin, sözleşmenin ifasına ilişkin olarak Genel Şartnamede ve sözleşmesinde yer alan yükümlülüklerini, yüklenicinin kusuru olmaksızın, öngörülen süreler içinde yerine getirmemesi (ödenek yetersizliği gibi) ve bu sebeple işin süresi içinde bitirilmesinin mümkün olmaması halinde, bu durumun taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması ve yüklenicinin bu engeli kaldırmaya gücünün yetmemesi kaydıyla, yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması halinde, durum idarece incelenerek işi engelleyici sebeplere ve yapılacak işin niteliğine göre işin bir kısmına veya tamamına ait süre gereği kadar uzatılır.



2. Mücbir Sebep Durumları

Bilindiği üzere, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde sözleşmenin uygulanmasına ilişkin esaslar 4735 sayılı Kanun ile belirlenmekte olup, söz konusu Kanuna göre ihaleye ait sözleşmelerin uzatılmaması esastır. Ayrıca, aynı Kanunun 4'üncü maddesinde de "Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez." hükmüne yer verilmek suretiyle, sözleşme hükümlerinde ilkesel olarak değişiklik yapılması yasaklanmıştır.

4735 sayılı Kanunun "Mücbir sebepler" başlıklı 10. maddesi uyarınca; mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller belirlenmiş olup, söz konusu kanun maddesine göre;

a) Doğal afetler

b) Kanuni grev

c) Genel salgın hastalık

d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı

e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller, mücbir sebep olarak belirlenmiştir.

Aynı hususta Kamu İhale Genel Tebliği'nde de düzenlemeler yer almakta olup, buna göre, teknik şartnamede belirtilen nitelikteki mal temininin fiilen imkansız olması durumunda; sözleşmenin feshi ile bu durumda kesin teminat ve varsa ek kesin teminatın iadesi hali, sözleşme tatbikatı ile ilgili bir sorun olup, anılan sorunun, 4735 sayılı Kanun ve genel hükümlere göre çözümlenmesi gerekmektedir.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunluluğu gerekmektedir. Söz konusu maddenin (e) bendi ile de Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.

4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin işin ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye gerekli başvuruların yapılması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Böyle bir durumda, belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir.

4735 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin (a), (b), (c), (d) bentlerinde sayılan mücbir sebep hallerine bakıldığında bu durumlarda hem öngörülmezlik, hem de önlenemezlik şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerektiği açıktır. Anılan maddenin (e) bendi çerçevesinde Kurumca belirlenecek "benzeri diğer haller" için de bu iki kriterin bir arada sağlanması şartı aranmaktadır. Buna göre idarelerce yapılacak başvurularda mücbir sebep olarak belirlenmesi istenilen durumun öngörülmezlik ve önlenemezlik kriterlerini birlikte taşıması gerekmektedir.

3.Asgari Ücretteki Artış ve Fiyat Farkı Ödenmesi

Asgari ücret, çalışanlara devlet tarafından tespit edilen ücretin altında ödeme yapılmasını engelleyen işçiyi koruyucu bir uygulama olup, asgari ücrete yönelik temel düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 39'uncu maddesinde yer almaktadır. Asgari ücret, Asgari Ücret Tespit Komisyonu aracılığı ile belirlenmekte ve Komisyon kararları kesin olup Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmektedir.

Önceki yıllarda 1 Ocak-30 Haziran ile 1 Temmuz-31 Aralık dönemi için iki asgari ücret belirlenirken 2016 yılı için tek asgari ücret belirlenmiş olup, bu rakam net 1.177,46 TL (brüt: 1.647,00) şeklindedir.

Diğer taraftan, fiyat farkına ilişkin yasal düzenleme ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 8'inci maddesinde yer almaktadır. Anılan maddede, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir.Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62'nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca ihale edilen işlerde, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2'nci maddesinde tanımlanan asıl işveren-alt işveren ilişkisi çerçevesinde alt işveren tarafından münhasıran bu Kanun kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde çalıştırılan işçileri kapsayacak olan toplu iş sözleşmeleri; alt işverenin yetkilendirmesi kaydıyla merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin üyesi bulunduğu kamu işveren sendikalarından birisi tarafından 18/10/ 2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu hükümlerine göre yürütülür ve sonuçlandırılır. Toplu iş sözleşmesinin kamu işveren sendikası tarafından bu fıkraya göre sonuçlandırılması hâlinde, belirlenen ücret ve sosyal haklardan kaynaklanan bedel artışı kadar idarece fiyat farkı ödenir. Kamu işveren sendikası tarafından yürütülmeyen ve sonuçlandırılmayan toplu iş sözleşmeleri için fiyat farkı ödenemez, 4857 sayılı Kanunun 2'nci maddesinin yedinci fıkrası esas alınarak asıl işveren sıfatından dolayı ücret farkına hükmedilemez ve asıl işveren sıfatıyla sorumluluk yüklenemez. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin esas ve usuller, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının görüşü alınmak suretiyle Maliye Bakanlığınca belirlenir'" hükmü ile fiyat farkının ödenmesine ilişkin kurallar belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler tarafından sözleşmeye bağlanan hizmet alımlarında uygulanacak fiyat farkı hesabına ilişkin usul ve esaslar ise anılan maddeye dayanılarak hazırlanan '4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar'da düzenlenmiştir.

Mezkûr Esasların 6'ncı maddesinde (maddenin 2. fıkrasında), "...İhale dokümanında sözleşme kapsamında çalıştırılacak personele brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret ödenmesi öngörülmüş ise, uygulama ayında fiilen ödenen ücret üzerinden fiyat farkına esas olacak brüt maliyet bulunur ve fiyat farkı, bu maliyete asgari ücretteki brüt artış oranı uygulanarak hesaplanır. Ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma ücretiyle ilgili olarak bu fıkraya göre belirlenen ücret esas alınarak fiyat farkı hesaplanır." düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenleme uyarınca, asgari ücret değişikliği sebebiyle ortaya çıkan farkların idarelerce Fiyat Farkına İlişkin Esaslar çerçevesinde yüklenicilere ödenmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde işçilik maliyetlerine ilişkin fiyat farkı hesaplanacağının ihale dokümanında belirtilmesi gerekmektedir. Nitekim, 31.08.2013 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanan 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhalesi Yapılacak Olan Hizmet Alımlarında Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar kapsamında işçilik maliyetlerine ilişkin geçen brüt maliyet, ihale dokümanında yer alan düzenlemeler çerçevesinde hesaplanan asgari ücret veya idari şartnamede asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil) ve ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamından oluşmaktadır.

Anılan Esasların 6'ncı maddesi gereğince brüt asgari ücretin belli bir yüzde fazlası oranında ücret alan personel için fiyat farkı, temel asgari ücretin yüzde fazlası ile güncel asgari ücretin yüzde fazlası arasındaki farkın işverene maliyeti kadar hesaplanır. Örneğin, ihale tarihindeki temel asgari ücretin 100 TL olması durumunda yüzde 30 fazla ücret alan işçi için yüzde 5'lik asgari ücret artışına göre ödenecek fiyat farkı;

' Temel asgari ücret döneminde brüt maliyet = 130 TL (temel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) + 30 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı) = 160 TL

' Güncel asgari ücret döneminde brüt maliyet = 136,5 TL (güncel asgari ücretin yüzde 30 fazlası) + 31,5 TL (ilgili sosyal güvenlik mevzuatı gereği işveren tarafından karşılanması gereken primler toplamının varsayımsal tutarı) = 168 TL

' Fiyat Farkı = 168 TL – 160 TL = 8 TL olarak hesaplanır.



4. Değerlendirme ve Sonuç

Görüldüğü üzere, idarelerce imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerin bir kısmında, istihdam edilen bazı işçilerin ücretinin asgari ücretin belirli bir oranda fazlası olarak ödenmesi yönünde düzenleme yapılmasına rağmen, 2016 yılı asgari ücretinin beklenenden daha fazla belirlenmesi yaşanan bu durumun mücbir sebep olarak kabul edilip edilmemesi sorunsalını beraberinde gündeme getirmektedir.

Kamu ihale sözleşmelerinin yürütülmesi aşamasında karşılaşılan mücbir sebeplerin sözleşmelere etkisine ilişkin olarak, 4735 sayılı Kanun 10'uncu maddesi ışığında; "öngörülmezlik" hem de "önlenemezlik" şartlarının bir arada gerçekleştiği durumlar mücbir sebep olarak kabul edilmekle birlikte, aynı maddenin, Kurumca (e) bendi çerçevesinde belirlenecek "benzeri diğer haller" için de bu iki kriterin bir arada bulunması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. Zira, mücbir sebep olduğu kabul edilen olaylar, öngörülemez ve önlenemez olduğu için sözleşmenin ifasını sürekli ya da geçici olarak imkânsız kılan durumlardır. Bir başka ifadeyle, 4735 sayılı Kanun'da düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin kusuru olmaksızın, sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır.


4735 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin ikinci fıkrasında mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Bu itibarla süre uzatımı verilebilmesi için,

- Yükleniciden kaynaklı bir kusurdan ileri gelmemiş olması,

- Ortaya çıkan sebebin yüklenicinin üstlendiği işlerin yerine getirilmesine engel nitelikte olması,

- Yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi,

- Meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye yazılı bildirimde bulunulması,

- Durumun yetkili merciiler tarafından belgelendirilmesi, gerekmektedir.

Sözleşmenin yürütülmesi aşamasında hangi durumların mücbir sebep olarak kabul edilebileceğine ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde; asgari ücret değişikliği sebebiyle ortaya çıkan mali güçlüklerin, yukarıda belirtilen şartları taşımaması sebebiyle, bu hususun 4735 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi çerçevesinde mücbir sebep olarak kabul edilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.

Bununla birlikte, asgari ücret değişikliğinin mücbir sebep olarak kabul edilmesine yönelik süreçte, sözleşme konusu işlerde ifa imkânsızlığından ziyade mali zorluklar/güçlükler sebebiyle sözleşmenin feshinin de söz konusu olabileceği, asgari ücrette meydana gelen artışın sözleşmenin yürütülmesinden beklenen ekonomik faydayı ortadan kaldırdığı ve ödenek yetersizliğinin ortaya çıkması da yaşanabilmektedir.

Sözleşme aşamasında karşılaşılan bazı durumlarda borcun ifası tamamen imkânsız olmamakla beraber, edimin ifası çok zorlaşmakta ve ortaya çıkan yeni gelişmeler sözleşme taraflarına ağır mali yükler getirebilmektedir. Bu durumunda, bir mücbir sebep ya da ifanın imkânsızlığından ziyade aşırı ifa güçlüğü söz konusu olmakta, borcun ifası hâlâ mümkün görünmesine rağmen, edimler arasındaki dengenin bozulmuş olması sebebiyle, sözleşmenin değişen şartlar altında yürütülmesi borçlunun ağır mali yüklere katlanmasına yol açabilmektedir. Sözleşme kurulduktan sonra meydana gelen bu gibi değişiklikler sözleşmenin bir tarafı için aşırı ifa güçlüğünü ortaya çıkarırsa, mağdur taraf sözleşmenin uyarlanmasını talep edebilmektedir.

4735 sayılı Kanun'da aşırı ifa güçlüğüne yönelik bir hüküm yer almamaktadır. Ancak anılan Kanun'un 36'ncı maddesinde, Kanun'da hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanacağı öngörülmüştür. Bu çerçevede, sözleşme şartlarında meydana gelen olağanüstü değişmeler neticesinde sözleşmenin yeni şartlara uyarlanması 4735 sayılı Kanunda öngörülmemiş bir müessese olduğundan Borçlar Kanunu hükümlerine başvurulması mümkündür.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun "Aşırı ifa güçlüğü" başlıklı 138'inci maddesinde ise aktarılan duruma ilişkin olarak, "Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır." hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla; Borçlar Kanununun anılan maddesi çerçevesinde sözleşme şartlarının olağanüstü değişmesi nedeniyle taraflardan birinin sözleşme ile üstlendiği edimini yerine getirmesi olağanüstü derecede zorlaşmış ise, işlem (sözleşme) temelinin çöktüğü ve mevcut koşullar çerçevesinde taraflardan üstlendikleri edimi yerine getirmelerinin beklenmesinin dürüstlük kuralına aykırılık teşkil edeceği iddia edilerek mahkemeden sözleşmenin mevcut olağanüstü şartlara göre uyarlanması ya da sözleşmenin feshinin talep edilmesi mümkündür.

Dolayısıyla ödenecek ücretlerin asgari ücretin belirli bir yüzde fazlası olarak belirlendiği ihalelerde, asgari ücret artışının beklenenin çok üzerinde olması sebebiyle ifanın zorlaşması ve sözleşme sonucu elde edilecek faydadan çok daha ağır mali külfet getirmesi söz konusu ise bu durumda mahkemeden uyarlama veya fesih (veya sözleşmeden dönme) talebinde bulunulabilecektir.

Kaynakça

- 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu

- 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu

- Kamu İhale Kurumu