Makale "Lebib Yalkın mevzuat Dergisi"nden alınmıştır.


KAMU ZARARI HANGİ HALLERDE SORUMLULARDAN RÜCU EDİLİR ?
Mustafa Kemal ÇAYIROĞLU
OMÜ Rektör Danışmanı, Mali Hiz. Uzmanı

Özet

Kamu zararı ile ilgili önceki mevzuatlarda kusursuz sorumluluk ilkesi benimsenmişken, Avrupa Birliği (AB) uyum yasaları kapsamında yasalaşan 5018 sayılı Kanun ile kusurlu sorumluluk ilkesi benimsenmiştir.

Bu çalışmada; kamu zararında kasıt, kusur veya ihmal kavramlarından ne anlaşılması gerektiği ve kamu zararının hangi hallerde sorumlulardan rücu edileceği üzerinde durulacaktır.

Anahtar Kelimeler: Kamu zararı, kasıt, kusur, ihmal, hizmet kusuru, görev kusuru, kişisel kusur.

1. Giriş

Günümüzde kamu yönetiminde en çok tartışılan konulardan birisi de, neyin kamu zararı olduğu, neyin olmadığı konusudur. Yasaların vermiş olduğu yetki çerçevesinde halktan toplanan vergi vb. gelirlerden oluşan kamu kaynağı, yine kamu hizmetinin görülmesi esnasında kamu idarelerince kullanılmaktadır. Nakdi veya ayni kamu kaynaklarını kullanan kamu görevlileri, kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olması halinde, kamu zararına sebebiyet vermiş olmak suçu ile karşı karşıya kalmaktadır.

Özellikle yönetici pozisyonunda olan veya mali konularla ilgili hususlarda görev alan kamu görevlilerinin en çok başını ağrıtan konuların başında kamu zararına sebebiyet vermiş olma iddiaları gelmektedir.



2.Ülkemizde Kamu Zararı ile İlgili Yasal Düzenlemeler

2.1. Anayasa Hükmü

Anayasanın 129'uncu maddesinde yer alan "Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir." hükmü gereği, kamu görevlilerinin görevleri esnasında kusurundan oluşan kamu zararı kendilerinden tahsil edilmesi gerekmektedir.

2.2.1050 Sayılı Kanunda Kamu Zararı

"Kamu zararı" konusunu iyi anlaşılması için öncelikle 5018 sayılı Kanun yasalaşmadan önce idare hukukunda kamu zararının nasıl tanımlandığı ve algılandığı üzerinde durmamız gerekmektedir.

1967 yılından 2010 yılına kadar yürürlükte kalan ve yeni Sayıştay Kanunu ile yürürlükten kaldırılan 832 sayılı mülga Sayıştay Kanunundaki sorumlular ve sorumluluk halleri, 1927 yılından 2006 yılına kadar yürürlükte kalan ve 5018 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 1050 sayılı mülga Kanun esas alınarak düzenlenmişti. Bu Kanuna göre sorumluluk, sayman denilen kamu görevlisinin üzerine kurulmuştu.

Bu sorumluluk anlayışında sayman, hesap ve işlemlerden dolayı peşinen zimmetdar kabul edilmekte, bu sorumluluk; ancak verilecek beraat kararı, veya hükmen onanma suretiyle ortadan kalkmaktaydı. Ancak, AB uyum yasaları çerçevesinde bu Kanun yerine çıkarılan 5018 sayılı Kanun, peşinen zimmetdar olma anlayışını tamamıyla değiştirmiş ve kamu görevlilerini kusuru oranında sorumlu tutan bir anlayışı benimsemiştir.

2.3. 5018 Sayılı Kanunda Kamu Zararı

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun kamu zararını düzenleyen 71'inci maddesi, 2005 yılında 5436 sayılı Kanun ve 2007 yılında da 5628 sayılı Kanun ile olmak üzere iki kere değişmiştir. Zira kanun ilk yasalaştığında (10/12/2003) 71'inci maddenin birinci fıkrasında yer alan; "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi" şeklindeki hüküm; kasıt, kusur veya ihmal terimleri eklenerek "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır" şeklinde değiştirilmiş ve (f) bendinde yer alan "Kamu kaynakları ile yükümlülüklerinin yönetilmesinde, değerlendirilmesinde, korunmasında veya kullanılmasında gerekli önlemlerin alınmaması veya özenin gösterilmemesi suretiyle öz kaynağın azalmasına sebebiyet verilmesi," şeklindeki, objektif değerlendirilmesi mümkün olmayan ve uygulamada sıkıntılar doğuracak hatta üst yönetici pozisyonunda görev yapan görevliler hakkında sübjektif ifadelerle her zaman kamu zararına sebebiyetten sorumlu tutulmalarına neden olabilecek hüküm yürüklükten kaldırılmıştır.

Sonuç olarak kamu zararını düzenleyen 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesi; "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (mülga)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır." şeklinde hüküm içererek bugünkü halini almış ve kamu zararında kasıt, kusur ve ihmal kavramları benimsenmiştir.



3.Kamu Zararında Kasıt, Kusur ve İhmal Kavramları

Kamu zararını düzenleyen yasanın henüz yeni olması nedeniyle yeterince yayının olmaması, somut örneklerin yüksek mahkemelerce karara bağlanarak yeni yeni içtihatlar oluşturulmaya başlanması nedenleri ile kasıt, kusur ve ihmal kavramlarının nasıl yorumlanacağı konusunda kamu idarelerinde farklı uygulamalar bulunmaktadır.

TDK'da "kasıt"; "zarar vermeyi isteme, kötü niyet", "kusur"; "bilerek veya bilmeyerek bir işi gereği gibi yapmama", "ihmal" ise; "gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme" şeklinde tanımlanmaktadır.

Sayıştay, "kusur" kavramının hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade ettiğini, "kasıt" ve "ihmal" kavramlarının ise söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirleyeceğini belirtmektedir.

Bilindiği üzere, Sayıştay mali konularda Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) adına kamu idarelerini denetlemekte ve hesap almaktadır. 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 7'nci maddesinde "Sorumlular; mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri ile illiyet bağı kurularak oluşturulan ilamda yer alan kamu zararından tek başlarına veya birlikte tazmin ile yükümlüdür" düzenlemesi yer almaktadır.

O halde, kamu zararı tespit edildikten sonra sorumluların belirlenmesi gerekmektedir. 5018 sayılı Kanunun 71'inci maddesi ile 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 7'nci maddesi birlikte değerlendirildiğinde, kamu zararının meydana gelmesinde kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinin olması ve kamu zararı ile kamu görevlisi arasında illiyet bağının kurulmuş olması gerekmektedir.

"İlliyet bağı"; Türk Dil Kurumunda (TDK) "nedensellik bağı" olarak adlandırılmaktadır. Bir hukuk terimi olan "illiyet bağı"; hukuki sonuç ile sonucu ortaya çıkaran olguların arasındaki bağı belirten ve ortaya çıkan zarar ile failin davranışı (fiil) arasındaki bağlantı olarak tanımlanabilir. Maddi hukukta olsun ceza hukukunda olsun kusur veya kasıttan sorumlu tutulabilmek için uygun illiyet bağının varlığı aranmalıdır.

Sayıştay 2016 yılında almış olduğu bir kararda; "...Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için kasıt, kusur veya ihmalin varlığı gerekmektedir. Sorumluluk hukukunda kast ve ihmal olarak ikiye ayrılan kusur, 5018 sayılı Kanun'un 'kamu zararı' tanımında ayrı bir unsur olarak sayılmıştır. Kusur kavramı, hukuka aykırı bir davranış biçimini ifade etmekte; kasıt ve ihmal ise; söz konusu davranışı işleyen şahsın, ortaya çıkan hukuka aykırılıktan sorumlu tutulup tutulamayacağını belirlemektedir. Sorumlular, mali karar, işlem veya eylemlerinin yürürlükteki mevzuata aykırı olduğunu bilerek hareket ettikleri takdirde kasıt gerçekleşmektedir. Bir kişinin hukuka aykırı bir sonucun meydana gelmesini istememekle birlikte, böyle bir sonucun meydana gelmesine onun tedbirsizliğinin, dikkatsizliğinin veya mesleğinin gerektirdiği özeni göstermemesinin yol açtığı durumlarda ise ihmal ortaya çıkmaktadır." şeklinde açıklama yaparak kasıt, kusur veya ihmal kavramlarından ne anlaşılması gerektiğini açıklığa kavuşturmuştur.

Yine Sayıştay, bir belediyede zabıta memurlarının, zabıta görevi dışında, belediyenin farklı birimlerinde çalıştırıldığı halde, fiilen zabıta hizmetinde çalışmadıkları için maktu mesai ücreti ödenmesi sonucu oluşan kamu zararının, sorumlularına ödettirilmesine hükmettiği kararında; "... Temel ilke olarak kusur sorumluluğunu esas alan 5018 sayılı Kanun uyarınca kamu görevlilerinin mali karar, işlem veya eylemleri sonucu oluşan kamu zararından sorumlu olduklarına hükmedilebilmesi için manevi unsur olarak kusurun varlığı gerekmektedir. Bu durumda, belediyede kadro unvanı zabıta memuru olup, fiilen başka birimlerde görev yapan kişilere aylık maktu fazla çalışma ücreti ödenmesi nedeniyle oluşan kamu zararından ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunan gerçekleştirme görevlilerinin değil; bu ödemelere esas puantaj cetvellerini hazırlayarak onaylayan kişilerin sorumlu tutulması gerekmektedir." şeklinde karar vererek, ödeme emrini imzalamakla görevli gerçekleştirme görevlisinin kusurlu olmadığına, ödemelere esas puantajları hazırlayanların kusurlu olduğuna karar vermiştir.

Danıştay bir kararında; "Bir kamu hizmetinin yürütülmesi sırasında, hukuk kurallarına ve yargı kararlarına uyulmaması hizmeti yürüten idarenin ağır hizmet kusuru işlediğini gösterir ve tazmin sorumluluğunu doğurur. Ancak, idare adına verilen kararlarla ortaya çıkan ve idarenin ağır hizmet kusuru olarak nitelendirilen 'yargı kararını uygulamama' eyleminin, gerçekte bu konuda idare adına yetki kullanan kamu görevlilerinin kişisel kusurlarından doğduğu açıktır." şeklinde hüküm vererek yargı kararlarını uygulamayan kamu görevlisini kusurlu bulmuştur.



4.Kasıt, Kusur ve İhmal Kavramlarıyla İlgili Örnekler

Örnek-1: A kamu idaresine tahakkuk eden elektrik/doğalgaz/su/telefon/internet faturasını son ödeme tarihinde ödenmemesi nedeniyle kamu idaresine faiz tahakkuk etmesi sonucu oluşan kamu zararı kamu idaresi tarafından ödenir, ancak yapılacak inceleme veya soruşturma sonucunda görevlilerin kusurlu olduğu tespit edilmesi halinde sorumlulardan rücu edilmesi gerekir. O halde, örnek-2 ve örnek-3'te verilen durumun gelişmesi halinde sorumluluğu bulunan personelden kamu zararı 2006/11058 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı (BKK) ile çıkarılan Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri doğrultusunda rızaen veya 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu veya 2004 sayılı İcra İflas Kanunu hükümlerine göre sorumlulardan tahsil edilmesi gerekmektedir. Örnek-4'te verilen olayın gerçekleşmesi halinde ise kamu zararının sorumlulardan tahsil edilmesi gerekmemektedir. Çünkü bu dururumun gerçekleşmesinde görevlilerin kusuru bulunmamaktadır.

Örnek-2: Örnek-1'de belirtilen durumda söz konusu faturaları ödemekle sorumlu ve yetkili olan personellerin ödenek olduğu halde faturaları son ödeme tarihinde ödemeyi unutmaları "ihmal" olarak değerlendirilmesi gerekir.

Örnek-3: Örnek-1'de belirtilen durumda söz konusu faturaları ödemekle sorumlu ve yetkili olan personellerin belirtilen faturalar için ayrılmış ödeneği farkı ödemeler için kullanıp, kamu idaresini faiz ödemeye mecbur bıraktığı işlemin "kasıt" olarak değerlendirilmesi gerekir. Çünkü Maliye Bakanlığı her yıl yayımlanan Bütçe Uygulama Tebliğlerinde , , elektrik, doğalgaz, su, telefon, bilgiye abonelik ve internet erişimi gibi mal ve hizmet alım giderlerinin ödenek yetersizliği nedeniyle zamanında ödenmeyerek bütçeye ek yük oluşturmaması için bu kalemdeki ödeneklerin hiçbir şekilde diğer kalemlere aktarılmaması ve zamanında ödenek talebinde bulunulması konusunda düzenleme yapmıştır.

Örnek-4: Örnek-1'de belirtilen durumda söz konusu faturaları ödemekle sorumlu ve yetkili olan personellerin faturaları ödemek bütçe yapım aşamasında ve daha sonra ödenek talebinde bulunduğu halde çeşitli nedenlerle ödenek temin edilemediği için kamu idaresi faiz ödemek zorunda kalması halinde görevlilerin "kasıt" veya "ihmalinden" söz edilemeyecektir.



5. Sonuç

Kamu zararından bahsedilebilmesi için her somut olayda; ilk önce hukuka aykırı bir davranış veya işlemin yani kusurun olup olmadığına bakılmalıdır.

İkinci olarak; kusur sonucu kamu kaynağının artmasına engel veya eksilmesine neden olunup, olunulmadığı irdelenmelidir.

Üçüncü olarak; kusur sonucu kamu kaynağının artmasına engel veya eksilmesine neden olunduğu anlaşılması halinde, kusurun meydana geldiği süreçte yer alan görevlilerin kasıt ve ihmali olup olmadığı yani kusurun meydana gelmesi ile görevlilerin davranışı aralarında illiyet bağı bulunup bulunmadığı incelenmelidir.

Dördüncü ve son olarak ise yapılan inceleme veya soruşturma sonucunda kusurun oluşmasında kasıt ve ihmali olduğu tespit edilen görevli veya görevlilerden meydana gelen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten, tahsilatın yapılacağı tarihe kadar hesaplanacak faizi ile birlikte Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 12'nci maddesi uyarınca rızaen veya Türk Borçlar Kanunu ve İcra İflas Kanunu hükümlerine göre tahsil edilmesi gerekmektedir.

Ancak, yukarıda belirtilen işlemlerin tesisinde norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir.

Kaynakça

-1982 Anayasası

-5018 sayılı Kamu Yönetimi ve Kontrol Kanunu, 24/12/2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandı.

-5436 sayılı Kanun, 24/12/2005 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandı.

-5628 sayılı Kanun, 4/05/2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandı.

-6085 sayılı Sayıştay Kanunu, 19/12/2010 tarihli Resmi Gazete'de yayımlandı.

-Danıştay 10. Dairesi; E.2010/3381; K.2014/3257; T.21/05/2014

-Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik

-Maliye Bakanlığı, Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün Bütçe Uygulama Tebliğleri

-Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı; 5. Daire; Tutanak No:41759; Tutanak Tarihi:5/4/2016

-Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı; 6. Daire; Tutanak No:41993; Tutanak Tarihi:07/06/2016

-www.tdk.gov.tr